החל מיום 30.4.2020 לא ניתן יהיה להסמיך את השב"כ לסייע בהתמודדות עם התפרצות הקורונה באמצעות המנגנון הקבוע בסעיף 7(ב)( 6) לחוק השב"כ. ככל שמבקשת המדינה להמשיך ולהסתייע באמצעים שברשותו, עליה לפעול באמצעות חקיקה ראשית ולשם כך ניתן יהיה להאריך את הסמכת השב"כ במספר שבועות. כך פסק בג"ץ הלילה בעתירות שהגישו עו"ד שחר בן מאיר, אירגון העתונאים, האגודה לזכויות האזרח בישראל וארגון עדאלה נגד הסמכת השב"כ לאסוף, לעבד ולהשתמש במידע טכנולוגי הנוגע לחולי קורונה מאומתים ולאנשים שבאו עימם במגע קרוב. פסק-הדין ניתן פה אחד בהסכמת הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה חנן מלצר והשופט נעם סולברג (שחלק בנקודה אחת הנוגעת לחיסיון עתונאים על דעת עמיתיו).

בג"ץ פסק כי "שימוש ביכולותיו של השב"כ כלפי אזרחי המדינה ותושביה שלא ביקשו להרע לה, טומן בחובו סכנה לקיומה של חברה דמוקרטית אשר, ככלל, מוכנה לשאת פגיעה מסוימת, מתוחמת ומגודרת בזכויות אדם ולעיתים אף בשלטון החוק, ככל שהדבר נוגע לאיומים המעלים חשש להמשך קיומה. הרחבת המצבים שבהם ניתן לפנות לשירות ביטחון מסכל מעוררת, אפוא, חששות כבדים".

הנשיאה חיות פסקה כי אפשר היה לצפות שתתקיים עבודת מטה רצינית לאיתור חלופות מן הסוג שאומץ ברחבי העולם, ובכלל זה הסתייעות ביישומון "המגן" שפיתח משרד הבריאות, המבוססים כולם על קבלת הסכמתו של מושא המעקב.

אלה עיקרי ההנמקה -

• שב"כ הוסמך לסייע למשרד הבריאות מכוח סעיף המאפשר לו לפעול "בתחום אחר שקבעה הממשלה, באישור ועדת הכנסת לעניני השירות, שנועדה לשמור ולקדם אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה".
• המבחן שיש לאמץ ביחס לביטוי "ביטחון לאומי" בהקשר זה הוא מבחן הסכנה החמורה והמידית לאזרחי ותושבי המדינה או לסדרי המשטר שלה.
• מבחן הסכנה החמורה והמידית שאותו יש לאמץ מורכב משני מימדים – מימד מהותי ומימד הזמן. במימד המהותי, נדרש רף גבוה במיוחד של סכנה לאזרחי ותושבי המדינה. אין הכוונה לאיומים שגרתיים על הסדר הציבורי עמם מתמודדות המשטרה ורשויות האכיפה האזרחיות מדי יום. במימד הזמן, דרישת המיידיות קובעת שהסכנה חייבת להיות כזו שאין בנמצא אפשרות מעשית לפתח אמצעים אלטרנטיביים מתאימים יותר להתמודדות עימה טרם התממשותה.
• עם פרוץ משבר הקורונה התקיימו תנאי המבחן בדבר קיומה של סכנה חמורה ומיידית לביטחון הלאומי.
• המשקל שיש להעניק לדחיפות בהסדרת הסוגיה על ידי הרשות המבצעת במסגרת החלטת הממשלה, הולך ופוחת בחלוף הזמן. חלפו מספר שבועות שבהם ניתן היה לקיים דיון משמעותי בכנסת ולפעול לעיגונה של הסמכת השב"כ באופן סדור בחקיקה ראשית.
• מסקנה זו מתחדדת בענייננו לנוכח הודעת הממשלה בעתירות אלה כי היא בוחנת עתה את האפשרות להישען על הוראות סעיף 7(ב)( 6) לחוק השב"כ לשם הרחבה נוספת של פעולות השב"כ.
• בנסיבות המתאימות, יכולה הוראת שעה – המהווה חקיקה ראשית שהיא זמנית במהותה – להוות פתרון ראוי המתאים לחקיקה בסביבה המאופיינת בחוסר מידע ובשינויים תכופים. לכך יש להוסיף את העובדה שהממשלה הנוכחית מכהנת כממשלת מעבר, אשר סמכויותיה, ככלל, צרות מאלה של ממשלה רגילה
• יש לאפשר לכנסת להניע את מהלך החקיקה בהליך שראוי כי יהיה מזורז אך לא חפוז, אשר במסגרתו תתקבלנה הערות הציבור, ויתקיימו דיונים מתאימים. עם זאת, ובשים לב לכך שתוקף החלטת ההסמכה מגיע לסיומו ביום 30.4.2020 , ככל שיותנע הליך חקיקה, ניתן יהיה להאריך את תוקפה של החלטת ההסמכה לפרק זמן קצר נוסף שלא יעלה על שבועות ספורים על מנת לאפשר את השלמתו של הליך זה.
• החלטת ההסמכה מובילה לפגיעה קשה בזכות לפרטיות ולצנעת הפרט. הפגיעה בפרטיות במקרה דנן היא קשה במיוחד משתי סיבות עיקריות: האחת עניינה במיהות הגורם אשר מפעיל את האמצעים הנדונים, היינו בעובדה כי השב"כ– שירות הביטחון המסכל של המדינה – הוא זה אשר מפעיל אמצעי מעקב אחר אזרחי ותושבי המדינה; והשנייה עניינה במהות האמצעים שנבחרו, קרי בעובדה שמדובר במנגנון כופה ששקיפותו אינה מלאה.
• כאשר מדובר במידע הנאסף על ידי רשויות הביטחון, מן הראוי להקפיד הקפדה יתרה על שקיפות.
• יש למנגנון השב"כ יתרונות ניכרים. השימוש בו מאפשר איתור מהיר של מי שבאו במגע קרוב עם חולי קורונה, ובכך הוא תורם תרומה ממשית להצלת חיי אדם ולשמירה על בריאות הציבור באמצעות קטיעת שרשרת ההדבקה. מצב דברים זה מחייב איזון בין הפגיעה הקשה שמסב המנגנון לזכויות הפרט ובראשן הזכות לפרטיות, ובין התועלות הניכרות שיוצר השימוש במנגנון.
• עריכת האיזון הנדרש מושפעת במידה ניכרת מנקודת הזמן שבה הוא נערך. בחלוף הזמן ניתן היה לצפות כי לנוכח עמדת המשיבים עצמם שמדובר בחלופה שיעילותה גבוהה, אך גם פגיעתה אינה מוטלת בספק, תתקיים עבודת מטה רצינית לאיתור חלופות מן הסוג שאומץ ברחבי העולם, ובכלל זה הסתייעות ביישומון "המגן" שפיתח משרד הבריאות, המבוססים כולם על קבלת הסכמתו של מושא המעקב.
• הבחירה לעשות שימוש בארגון הביטחון המסכל של המדינה לצורך מעקב אחר מי שאינם מבקשים לפגוע בה, מבלי שניתנה הסכמה לכך מצד מושאי המעקב, מעוררת קושי רב ביותר. האמצעים החריגים שננקטו כאן ננקטו ביחס למצב משברי, חריג ונדיר בכל קנה מידה. עלינו לשמור מכל משמר שהאירועים החריגים שעמם אנו מתמודדים בימים אלה לא יותירו אותנו עם מדרון חלקלק של שימוש באמצעים חריגים ופוגעניים ללא הצדקה.
• המאמץ לאיתורה של חלופה יעילה אחרת חייב להימשך ללא לאות.על רשויות המדינה לשקול כל העת אם צרכי השעה עודם מצדיקים את האמצעים הקשים שבהם היא נוקטת. במסגרת החיפוש יש לתת את הדעת לפגמים המהותיים הקיימים במנגנון הנוכחי, ובמיוחד יש לשקול אם ניתן להשיג את התועלות החשובות הנדרשות באמצעות שימוש במנגנון וולונטרי ושקוף למשתמש.

השופט נועם סולברג הסכים שיש להסדיר את הסמכת השב"כ בחקיקה ראשית אם הממשלה מבקשת להמשיך להפעיל את המנגנון שבידיו, אך חלק במידת מה על דברי הנשיאה חיות ביחס לחשיבות הפרטיות: "בעידן הנוכחי, שפרטיות וצנעת הפרט נרמסים בראש חוצות, ו"נתוני מיקום" מופצים לכל עבר, דומני שהפגיעה של ה'תוספת השולית' בפרטיות, בעטיה של מעורבות השב"כ, באופן שבו היא נעשית, ניתנת להכלה... יותר מאשר פגיעה בפרטיות, יש כאן שמירה על כבודו של אדם וחירותו, הצלת חייו שלו ושל זולתו. ודוק: מלאכה רבה עוד מוטלת עלינו לשימור ולהבטחת הפרטיות וצנעת הפרט; שומה לעשותה, אך זאת לאו דווקא במצב המשברי הנתון, כשאל מול הזכות לפרטיות עומדת הזכות לחיים ולבריאות של אנשים ושל הציבור כולו – סכנת נפשות, פשוטה כמשמעה – וחשש ממשי לתפקודו של המשק בישראל.

המשנה לנשיאה, השופט חנן מלצר –

• הרשויות רשאיות לפעול על פי עקרון הזהירות המונעת: כדי להתמודד עם הקושי שנוצר בפער בין הידע הקיים בזמן נתון לבין הנזק הפוטנציאלי האדיר והלא ודאי שעלול להיגרם מפעילות כלשהי, אם לא ינקטו לגביה אמצעי זהירות ראויים, יש לאפשר לרשות לנקוט בצעדים שתכליתם מניעת הקטסטרופה, כאשר נשקף איום משמעותי לנזק רחב בלתי הפיך, אפילו הוא קיים בהסתברות נמוכה בלבד, וגם כאשר אין ודאות מדעית מוכחת שהנזק אכן יתממש. יחד עם זאת גם לעקרון זה יש להציב גבולות. במקרה שלפנינו בימים הקרובים ניתן יהיה לבצע בדיקות סרולוגיות (עדות פרופ' סדצקי) ולוודא מי פיתח נוגדנים, ויתכן שאלה יוכלו להחליף את הצורך באיתור כל מי שנפגשו עם החולה.
• הוא חתם את פסק הדין במילים אלה: "עלו בפנינו כאן סוגיות חדשניות שהעולם כולו וכן המקצועי הרפואי והמרחב המשפטי טרם נזקקו להם עד היום... מי יתן ולא נזדקק עוד לכל אלה בקרוב, ויבואו ימים טובים יותר. לו יהיה רצון".

בעתירת העתונאים נפסק כי עיתונאי שיסרב להעברת פרטיו לשב"כ, תינתן לו שהות לפנות לבית המשפט ולקבל צו שימנע זאת. במקביל תיערך לו חקירה אפידמיולוגית פרטנית והוא יתבקש לחתום על הצהרה לפיה הוא מתחייב ליידע בעצמו את מקורותיו העיתונאיים שנמצא חולה, אם בא עמם במגע ב ב- 14 הימים שקדמו לאבחונו.