לא התקיים היסוד של 'שיווק מרחוק', ועל כן לא התקיימה 'עסקת מכר מרחוק' (פסק-דין, מחוזי מרכז-לוד, השופט דרור ארד-אילון):

העובדות: בקשת רשות לערער על פסק דינו של ביהמ"ש לתביעות קטנות בכפ"ס [ת"ק 7934-01-24], שקיבל בעיקרה את תביעת המשיבים, והורה למבקשת להשיב להם סך של 4,622 ₪ ולפצותם בסך של 3,000 ₪ כולל הוצאות משפט. המבקשת עוסקת בארגון טיולים לחו"ל, בעיקר לגמלאים. המשיבים הם אזרחים ותיקים (לפי סעיף 14ג1(א) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981) שהתקשרו עם המבקשת בעסקה ליציאה לשייט בחו"ל. סמוך לאחר פרוץ מלחמת "חרבות ברזל", ביקשו המשיבים לבטל את העסקה, תוך הסתמכות על המצב הביטחוני ועל זכותם כאזרחים ותיקים מכוח החוק. הצדדים נחלקו בשאלה האם העסקה היתה 'עסקת מכר מרחוק' המקנה למשיבים, כאזרחים ותיקים, זכות לבטלה ללא סיבה תוך 4 חודשים.

ביהמ"ש לתביעות קטנות קבע כי העסקה היא 'עסקת מכר מרחוק', שנעשתה בדרך של 'שיווק מרחוק', שכן "אין צורך בפניה ישירה של העוסק לצרכן כדי שעסקה תחשב כעסקת מכר מרחוק'", ובמקרה זה "כל שלבי ההתקשרות – החל מהפרסום באינטרנט, דרך הכנס המקוון, ועד לשיחת הטלפון וקבלת האישור במייל – התקיימו מרחוק, ללא נוכחות פיזית משותפת של הצדדים". נפסק כי העובדה שהמשיבים הותירו את פרטיהם כדי שיחזרו אליהם, אינה מוציאה את העסקה מגדר 'שיווק מרחוק' [ת"ק 47179-12-19 - עניין הרץ].

נפסק: יש מקום להתיר למבקשת לערער על היקף תחולת ההסדר בסעיף 14ג(ו) לחוק, ובפרט בשאלות האם די בפרסום ברשת כדי לקיים את היסוד של 'פניה של עוסק לצרכן'; האם אין בפניה יזומה של צרכן לעוסק כדי ללמד שלא מדובר ב'שיווק מרחוק'; והאם לא ניתן בנסיבות מתאימות לראות שיחה בזום כ'נוכחות משותפת' (להבדיל מתקשורת אלקטרונית). שאלות אלו שבות ועולות לאור שינויי הטכנולוגיה. הפסיקה אינה אחידה. בשני מקרים בהם נפסק שדי בפרסום כדי לקיים פניה לצרכן, ניתנה רשות לערער, והערעורים התקבלו [רת"ק 20416-05-21‏ - עניין  ר.ת. דיסקברי; ע"א 49352-09-20 - עניין הרץ]. ביהמ"ש קמא מצא שפרסום השירות באתר הוא פניה של עוסק לצרכן באמצעות תקשורת אלקטרונית, כהגדרת החוק, והוסיף שהעובדה שהתובעים השאירו את פרטיהם בעקבות הפרסום, אינה מוציאה את העסקה מגדר 'שיווק מרחוק'. לפי גישה זו, לא נדרשת כל יוזמה של העוסק כלפי הצרכן הספציפי. די בכך שהעסקה מוצגת או מוזכרת באתר ברחבי האינטרנט, כדי להוות 'פניה של עוסק לצרכן'. כך, אף אם הכניסה לאתר נעשית ביוזמת הצרכן עצמו כחלק מחיפוש יזום מצדו אחר עסקה דומה.

הפרשנות שהציג ביהמ"ש קמא אינה מתחייבת מלשון החוק. דומה שהמילים "פניה של עוסק לצרכן", ברישא של הגדרת 'שיווק מרחוק', יחד עם המילים "במטרה להתקשר בעסקה שלא בנוכחות משותפת" בסיפא של הסעיף, תומכות יותר בדרישת פעולה אקטיבית או הזמנה מפורשת מצד העוסק במטרה להוביל להתקשרות בפועל. פרשנות זו אינה מתחייבת אף מתכלית ההוראה החוקית האמורה, שנקבעה בחוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 47) התשע"ו-2016. כאמור בדברי ההסבר להצעת החוק, התיקון נועד להתמודד עם מערכי שיווק אגרסיביים הפועלים כלפי קבוצות צרכנים ייחודיות המתקשות לעמוד בלחץ. פרשנות התיבה 'פניה לצרכן' צריכה להיות בעלת זיקה למטרה לקבל הסכמה ללא ההסכמה ממשית וללא גמירות דעת. קשה לראות בפרסום באתר כשלעצמו משום קידום מטרה מעין זו, ואף עניין זה תומך בפרשנות זהירה של הוראת החוק. את ההגנה הדרושה על צרכנים בכלל ועל צרכנים פגיעים בפרט, יש לאזן כנגד תועלותיה של המרשתת ככלי להעברת מידע באופן חופשי בין המשתמשים השונים. העברת מידע בדרך זו משרתת גם את הצרכנים הפגיעים יותר, שיכולים – כפי שעשו המשיבים – לפעול ביוזמתם לאיתור מידע על עסקה שהם מתעניינים בה.

פרשנות לפיה עצם פרסום באתר העוסק במרשתת של מוצר או של עסקה אפשרית הוא בגדר "פניה לצרכן", עלולה לצנן את הנכונות לפעול ברשת. משמעותה היא שעצם הפרסום (אף ללא מטרה שיוביל כשלעצמו להתקשרות), יקים לעוסק סיכון, שבכל הסכם שיערך בעקבותיו, תהיה בידי הצרכן – אם הוא נכלל באחת האוכלוסיות הנזכרות בחוק הגנת הצרכן – אפשרות לבטל את ההסכם ולדרוש את השבת מלוא התמורה במשך 4 חודשים. פרשנות מעין זהו היא בבחינת פתח שקשה לאמוד את ממדיו ואת השלכותיו, ואף בשל כך נדרשת גישה זהירה. יש בפניה יזומה של הצרכן לעוסק בקשר לעסקה מסוימת, כמו פנייתם של המשיבים למבקשת, כדי להוציא את המקרה מגדרו של 'שיווק מרחוק'. התנאי שנקבע בהגדרת 'שיווק מרחוק' הוא 'פניה של עוסק לצרכן', וביחס לכך, פניה יזומה של צרכן לעוסק היא ניגודו המובהק, כשני רכבים הנוסעים בכיוונים הפוכים. 

קיומו של כנס זום בו הוצגו פרטי הטיול וניתן היה לשאול שאלות ולקבל תשובות, יכול לשלול את המטרה להתקשרות "שלא בנוכחות משותפת", ועמה את הגדרת העסקה כ'שיווק מרחוק'. לא התקיים היסוד של 'שיווק מרחוק', ועל כן לא התקיימה 'עסקת מכר מרחוק', ולא התמלאו התנאים הקבועים בסעיף 14ג1(ג) המקנים למשיבים כאזרחים ותיקים זכות לבטל את ההסכם לפני חלוף 4 חודשים מההתקשרות. בנסיבות אלו, שבה זכות הביטול למסגרת ההסכמית. פסק דינו של ביהמ"ש קמא בוטל. המשיבים יישאו בהוצאות משפט בסכום של 1,500 ₪.