בג"ץ 6732/20 האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח' נ' הכנסת ואח'

על המדינה לצמצם משמעותית את השימוש באיכוני השב"כ (פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים חיות, מלצר, הנדל, עמית, סולברג, ברק-ארז וברון):

העובדות: עתירה בעניין הסמכת השב"כ לסייע בביצוע חקירות אפידמיולוגיות, תוך שימוש באמצעים הטכנולוגיים שברשותו, מכוח חוק הסמכת שירות הביטחון הכללי לסייע במאמץ הלאומי לצמצום התפשטות נגיף הקורונה החדש וקידום השימוש בטכנולוגיה אזרחית לאיתור מי שהיו במגע קרוב עם חולים (הוראת שעה), התש"ף - 2020. העותרים, ארגונים אזרחיים העוסקים בהגנה על זכויות אדם, מבקשים להורות על בטלות חוק הסמכת השב"כ, או לחלופין על בטלות הכרזת הממשלה על הסמכת השב"כ מכוח החוק. נפסק ברוב דעות כאמור בהחלטתה של הנשיאה חיות -

הנשיאה א' חיות

החוק חריג בחקיקה הישראלית. הסמכת שירות הביטחון המסכל להפעיל אמצעי מעקב אחרי אזרחי ותושבי המדינה, באמצעות מנגנון ששקיפותו חלקית בלבד, אינו דבר של מה בכך, בלשון המעטה. מדובר בחוק חריג בקנה מידה עולמי גם בהינתן תחלואי הקורונה כמגיפה גלובלית. ההסדר המעוגן בסעיפים 3 ו-5 לחוק פוגע פגיעה ממשית בזכות החוקתית לפרטיות. השימוש בכלי השב"כ כרוך באיסוף סוגי מידע שקיימת לגביהם רגישות רבה.

החוק אינו מסמיך באופן ישיר את השב"כ לנקוט פעולות במהלך תקופת תוקפו. הוא קובע מנגנון המאפשר לממשלה, אם מתמלאים התנאים, להכריז על הסמכת השב"כ לתקופה מוגבלת של עד 21 ימים בכל הכרזה. הכרזה זו מאפשרת למשרד הבריאות להגיש לשב"כ בקשת סיוע. זהו חוק מסגרת הנותן מענה לקושי שעלה בעניין בן מאיר [בג"ץ 2109/20], הקובע בחקיקה ראשית, מוגבלת בזמן, אך את האפשרות העקרונית להסמיך השב"כ לסייע בביצוע חקירות אפידמיולוגיות.

בהינתן השיקולים אותם מחויבת הממשלה לשקול והמנגנונים בו, הרי שחרף חריגותו של החוק אין מקום להורות על שינוי אילו מהוראותיו. מרכז הכובד של הביקורת השיפוטית מצוי במישור המנהלי ובאופן הפעלת שיקול הדעת על ידי הממשלה במסגרת החלטות ההסמכה העתיות. גם הארכת החוק האוטומטית, מכוח סעיף 38 לחוק-יסוד: הכנסת, חרף הקושי הלא מבוטל שזו מעוררת, אין בה כדי לשנות ממסקנה זו, אך יש בה כדי להשפיע על מרחב שיקול הדעת המנהלי הנתון לממשלה בהפעלת סמכויותיה לפי החוק.

בחינת האופן שבו הפעילה הממשלה את שיקול דעתה לפי החוק נתקלת בקושי של ממש, משום שהממשלה לא קבעה קריטריונים מדידים וברורים ליישום השיקולים בחוק. אף התרחשו שינויים רבים בתמונת המצב העובדתית (כגון נושא החיסונים, חלופות, יעילות), שיש בהם כדי להשפיע על השיקולים, אך הסמכת השב"כ לאורך כל התקופה נותרה גורפת. שאלת ההסתייעות בכלי השב"כ איננה בחירה בינארית בין שימוש במלוא יכולות הכלי או הימנעות מוחלטת מהשימוש בו. השב"כ סבור אף הוא שיש לצמצם את השימוש בכלי.

גישת הממשלה ביחס לחלופות להסתייעות בשב"כ, יש בה משום היפוך היוצרות באשר למהותו ולמקומו של כלי השב"כ בתוך סל האמצעים העומדים לרשות הממשלה בניסיון לצמצם את התפשטות הנגיף. מטרתו של כלי השב"כ היא להיות כלי מסייע, אך נדמה כי חלופות לשימוש בשב"כ מקודמות באיטיות, אם בכלל. בחירת הממשלה שלא לקדם הצעת חקיקה שתחליף את החוק מהווה נקודת מפנה משמעותית בכל הנוגע למרחב שיקול הדעת המנהלי ולמרות זאת, נראה כי לא ניתן לכך ביטוי של ממש בעת ההכרזה האחרונה על הסמכת השב"כ.

התמונה המצטיירת מאופן יישום החוק עד כה מעלה תהיות כבדות משקל באשר לסבירות ומידתיות הכרזות הממשלה, ובפרט ביחס להחלטה להסמיך את השב"כ באופן גורף גם לאחר יום 20.1.2021 – המועד שבו היה אמור החוק לפקוע. סמכות הממשלה מכוח החוק משפיעה על חייהם של רבים שפרטיותם נפגעת כתוצאה מהפעלת הסמכויות החריגות שבחוק, והרחבת מעורבותו של השב"כ למישור האזרחי טומנת בחובה השלכות ציבוריות מרחיקות לכת.

על הממשלה לנקוט צעדים משמעותיים שיגדרו ויגבילו את המשך הפעלת שיקול הדעת שלה באשר להסתייעות בשב"כ ויפה שעת אחת קודם. במסגרת זו על הממשלה לגבש קריטריונים מדידים שיקבעו את היקף ההסתייעות בשב"כ, ועל קריטריונים אלה להבטיח בכל מקרה את הפסקת השימוש הגורף בשב"כ. ההכרזה הנוכחית על הסמכת השב"כ תמצה את ימיה (עד ליום 3.3.2021 ), אך ככל שהממשלה תבחר להמשיך להסתייע בשב"כ בהתאם לחוק, היא לא תוכל לעשות כן באופן גורף ויהיה עליה לגבש קריטריונים אובייקטיבים בכל הנוגע להיקף ההסתייעות בשב"כ. תיקבע תקופת התארגנות לגיבוש הקריטריונים עד 14.3.2021. 

המשנה לנשיאה ח' מלצר

מצטרף להחלטת הנשיאה חיות. הביקורת אותה יש להפעיל כנגד אותם סעיפים בחוק הסמכת השב"כ צולחת את המבחן החוקתי ואולם היא מצויה בתחום של המשפט המינהלי בהקשר ליישומו של החוק על-ידי הממשלה. על הממשלה להביא בחשבון, בהגבלה העצמית הנדרשת בהפעלת החוק, כי היא הודתה, שככל הידוע, ישראל היא המדינה הדמוקרטית היחידה שמשתמשת בשירותי הביטחון שלה, או באמצעי טכנולוגי דוגמת הכלי, כדי לאתר מגעים עם חולים מאומתים.

השופטת ד' ברק-ארז

מצטרפת להחלטת הנשיאה חיות. מול הזכות לפרטיות והזכות לכבוד האדם עומד האינטרס הציבורי החשוב של שמירה על בריאות הציבור וחייו. אכן, לא ניתן לומר שבתקופה של מגפה קטלנית כמו זו ניתן לדבר על business as usual. ההגנה על הזכות לפרטיות אינה יכולה להיות בתקופה זו דומה להגנה עליה בזמנים רגילים, וההכרה באפשרות לקיים חקירה אפידמיולוגית במצוות החוק היא עדות מובהקת לדבר. אולם, גם ברעום התותחים, ובענייננו גם כאשר הנגיפים מכים, אין משמעות הדברים ששאר הזכויות נמחקות. האיזון משתנה, אך לא מתאיין. אסור שהמאבק בקורונה המתנהל בשמה של הזכות לחיים יעוור את עינינו מלראות את הזכויות האחרות.

השופט י' עמית

מצטרף להחלטת הנשיאה חיות. החוק, על הסייגים והמגבלות שבו, לצד הפיקוח האפקטיבי של ועדת החוץ והביטחון, יש בהם כדי להקהות את הקושי החוקתי של הפגיעה בפרטיות. עם זאת, בחלוף כששה חודשים לאחר הפעלת החוק, ולנוכח הארכתו "האוטומטית" בחצי שנה, יש לבחון את הדברים במישור המינהלי של הפעלת הסמכות. שימוש ביכולות השב"כ אינו אמור להיות האמצעי הראשון להתמודדות עם המגפה, אלא האמצעי האחרון בארסנל האמצעים. מכלל הנתונים עולה כי האפקטיביות של החקירה האפידמיולוגית האנושית גבוהה מזו של איכוני השב"כ.

השופט נ' סולברג

היה דוחה את העתירה. אכן החוק הוא חריג, אך חוקתי; פגיעתו בזכות לפרטיות קשה, אך עודנה מידתית. אמת נכון כי הפגיעה בפרטיות בעטיו של השימוש בכלי השב"כ מעיקה, מפרה את שלוות הנפש, וצריכה להדיר שינה מעיני המופקדים על השימוש בכלי זה. זוהי פגיעה לשעתה, וטמון בה חשש לעתיד לבוא; אך בל נגזים, ומוטב שלא נוסיף מורך בלב רבים. ספק אם מכלול השיקולים הצריכים לעניין נלקח בחשבון בהחלטת הממשלה. ספק אם נכון להורות לממשלה לגבש קריטריונים, בטרם תוכל לשוב ולהסמיך את השב"כ לסייע למשרד הבריאות.

השופט נ' הנדל

מצטרף להחלטת הנשיאה חיות. החוק עולה בקנה אחד עם כלל ההסדרים הראשוניים, ומצייד את ממשלת ישראל ב"מדריך מפורט" להפעלת שיקול הדעת בנוגע להסמכת השב"כ. הוא אינו מסתפק בהצגה כללית של השיקולים והמגבלות המתחייבים מפסקת ההגבלה, ופורש גם את הנתונים הקונקרטיים שעל הממשלה – ועל גורמי הפיקוח הפרלמנטרי – לבחון. די בהתוויה מדוקדקת זו של מרחב שיקול הדעת, ואין להטיל על ממשלת ישראל חובה לקבוע קריטריונים נוקשים יותר להכרזה. דומה כי ניתן היה "לרדת" שלב נוסף במדרג הנורמות, ולמקד את הביקורת השיפוטית בהחלטת משרד הבריאות להגיש לשב"כ בקשות סיוע, להבדיל מן ההכרזה הכללית של הממשלה.

השופטת ע' ברון

מצטרפת לעמדת הנשיאה כי בעת הנוכחית השימוש הגורף באיכוני השב"כ איננו נושא תרומה משמעותית דיה ביחס לפגיעה ההרסנית הטמונה בו בהיבט של זכויות הפרט, ובראשן הזכות לפרטיות. באופן שונה, דעתה כי התועלת המוגבלת אל מול הפגיעה המשמעותית שהחוק טומן בחובו, ושיקולים נוספים, מוליכים אל המסקנה כי החוק אינו צולח כיום את מבחני המידתיות שבפסקת ההגבלה, ועל כן אינו חוקתי. חרף הפגמים שדבקו בחוק, יש להימנע מלהורות על בטלותו של החוק ומן הראוי להסתפק בשלב זה בסעד של "התראת בטלות". במצב הדברים, מצטרפת לתוצאה אליה הגיעה הנשיאה, לפיה יש להגביל את השימוש באיכוני השב"כ באורח משמעותי, כך שזה ייעשה רק ביחס למי שלא משתף פעולה עם החקירה האפידמיולוגית או שלא מסר כלל דיווח על מגעים.