בעת בקשה לקבלת הסכמה לפגיעה בפרטיות, אדם צריך להיות מודע לזכותו לסרב לבקשה (לרבות מודעות להשלכות החלטתו), לאחר שהובא בפניו כל המידע הדרוש לו, באורח סביר ובצורה מובנת, כדי לקבל החלטה בנושא. כך קובעת הרשות להגנת הפרטיות בטיוטת גילוי דעת בנושא ההסכמה בדיני הפרטיות, שפרסמה להערות הציבור. גילוי הדעת משקף את הפרשנות המשפטית שתשמש את הרשות בעת ולצורך הפעלת מגוון הסמכויות המסורות לה בחוק.

חוק הגנת הפרטיות קובע כי איסוף ושימוש במידע אישי הכרוכים בפגיעה בפרטיות יכולים להיעשות מכוח הסמכה בדין או בהסכמת נושא המידע. על הסכמה לעיבוד מידע אישי הכרוך בפגיעה בפרטיות להיות "מדעת", בין אם מתקבלת "במפורש" או נלמדת "מכללא". עיקרון ההסכמה הוא מרכזי בדיני הגנת הפרטיות.

אין די בהודעה, נדרשת הסכמה

העיקרון מחייב את מבקש ההסכמה לספק ולהציג לאדם נתונים שונים על אודות איסוף המידע והשימוש בו, ובכלל זה פירוט בדבר מטרות איסוף המידע ובדבר זהות הגורמים אליו הוא עשוי להיות מועבר. הרשות מדגישה כי יש להקפיד כי תוכן ההסכמה והמידע הנלווה לה יוצגו באופן ברור, נגיש ומובן.

סעיף 11 לחוק הגנת הפרטיות מחייב למסור לאדם שאליו פונים כדי לקבל מידע אישי על אודותיו שיוחזק במאגר מידע, שורה של פרטים. ביניהם – מה מטרת איסוף המידע, למי יועבר ולאיזה שימוש יועבר כך. הרשות מדגישה ש"אין בעמידה בתנאי סעיף 11 כדי להבטיח עמידה בדרישה לקבל הסכמה מדעת, שכן עמידה בתנאי הסעיף היא דרישת המינימום ... מקרים מסוימים מבקש ההסכמה יהיה מחויב בפירוט נרחב יותר מהקבוע בסעיף.".

law.co.il מעיר שבכך מבקשת הרשות להרחיב את החובה שבחוק, למרות שרק לאחרונה תוקן סעיף 11 מבלי שהרחיב מהותית את הפרטים הנקובים בו, ולמרות שמלכתחילה הסברה היתה שאם אדם מסר את המידע על אודותיו לאחר שקיבל הודעה כנדרש – רואים אותו כמי שנתן את הסכמתו למסירה.

פערי כוחות

בנסיבות של פערי כוח בין צדדים, גורסת הרשות, יש לראות בחובה זו כחובה מוגברת. פערי כוח כאלה מתקיימים, לדוגמה, בין מעסיקים לעובדים ולמועמדים לעבודה, כשמדובר בשירותים חיוניים כדוגמת תחבורה ציבורית ובריאות ועוד. החובה מוגברת גם כאשר מדובר בפעולה בעלת פוטנציאל לפגיעה קשה בפרטיות או בנסיבות מורכבות אחרות (כגון שימוש בטכנולוגיה חדשה שהשלכות השימוש בה אינן ברורות דיין, כדוגמת – law.co.il מוסיף – שימוש בבינה מלאכותית).

על ההסכמה מדעת להינתן מרצון חופשי. דוגמאות מרכזיות למצבים של הסכמה "חשודה", הן הסכמה הניתנת ביחסי עבודה בין מעסיקים לעובדים ולמועמדים לעבודה, הסכמה הניתנת לקבלת שירות חיוני כגון שירותי תחבורה ציבורית, שירותי בריאות או שירות טכנולוגי חיוני, וכן הסכמה הניתנת בהיעדר כל אלטרנטיבה סבירה. כשקיים חשש אינהרנטי כי ההסכמה שניתנה היא "חשודה", הנטל להראות כי הסכמה לפגיעה בפרטיות ניתנה מתוך רצון חופשי של אדם עשוי להיות מוטל על כתפיו של מבקש ההסכמה. אם אדם כלל אינו יכול לסרב לפעולה הפוגעת בפרטיותו, יהיה קשה לראות בהסכמתו ככזו שניתנה מתוך רצון חופשי, והדבר עשוי להשליך על תוקפה של הסכמה זו.

על ההסכמה מדעת להינתן מרצון חופשי. הסכמה הניתנת בהיעדר כל אלטרנטיבה סבירה היא, גורסת הרשות, הסכמה "חשודה". כך גם הסכמה בהתקיים פערי כוחות בין הצדדים. כשקיים חשש אינהרנטי כי ההסכמה שניתנה היא "חשודה", הנטל להראות שניתנה מרצון חופשי עשוי להיות מוטל על כתפיו של מבקש ההסכמה. אם אדם כלל אינו יכול לסרב לפעולה הפוגעת בפרטיותו, יהיה קשה לראות בהסכמתו ככזו שניתנה מרצון חופשי, והדבר עשוי להשליך על תוקפה.

שתיקה איננה הסכמה

עיקרים נוספים בטיוטת גילוי הדעת

• שתיקת אדם או העדר מחאה מצדו לאיסוף או שימוש במידע הנוגע אלי אינם יכולים ללמד על הסכמה תקפה לפי דיני הגנת הפרטיות, אלא אם ניתן להוכיח כי לנושא המידע עמדה המודעות הנדרשת למתן ההסכמה, ורק כאשר קיימות נסיבות אחרות מהן ניתן ללמוד כי נושא המידע אכן התכוון להעניק את הסכמתו
• גם כשהסתמכות על הסכמה מכללא היא אפשרית, רצוי שלא להסתפק בהסכמה שכזו, אלא לפנות לאדם לקבלת הסכמתו המפורשת. זאת בעיקר במקרים של איסוף ושימוש מידע רגיש או נקיטת פעולה העלולה להביא לפגיעה קשה בפרטיות.
• איסוף המידע ושימוש בו מכוח הסכמה אקטיבית דווקא, קרי במתכונת של Opt-in , יכול ללמד על מודעות גבוהה יותר לרכיבי ההסכמה.
• הסכמה לפגיעה בפרטיות עשויה, במקרים מסוימים, לכלול גם את זכותו של אדם לחזור בו מהסכמתו, כלומר, לבקש את הפסקת השימוש במידע על אודותיו.
• על הפוגע בפרטיותו של אדם, באחת הדרכים המנויות בסעיף 2 לחוק, מבלי שניתנה לכך הסמכה בדין, מוטל הנטל לשכנע באופן פוזיטיבי כי הפגיעה נעשתה בהסכמה, נטל בו יתקשה לעמוד אם לא ישמור תיעוד של מתן ההסכמה.

טיוטת גילוי הדעת פתוחה להערות הציבור עד 24.3.2025.