בית המשפט העליון קבע אתמול, ברוב דעות, כי תניית ברירת הדין בהסכם שירותי הפרסום של פייסבוק מקפחת כל לקוח שהוא אדם פרטי או עסק קטן הנזקק לשירותי פייסבוק בישראל. כפועל יוצא, ניתן יהיה במקרים המתאימים לנהל הליכים אזרחיים נגד פייסבוק בישראל, ולפי הדין הישראלי. ההחלטה ניתנה כחלק מתביעה שהגישו חברת טרוים מילר בע"מ ויונתן טרוים, העוסקים בייזום והפקה של ירידי אופנה ולייף סטייל. האחרונים תבעו את פייסבוק בטענה כי הרשת החברתית גרמה להם לנזקים לאחר שהטעתה אותם לגבי הליך המיזוג של עמודים עסקיים שהפעילו בפייסבוק.

לאחר הגשת התביעה ניתנה החלטת ביהמ"ש העליון בעניין בן חמו [רע"א 5860/16], שקבעה שניתן לתבוע את פייסבוק בישראל, אך לפי דיני מדינת קליפורניה. בהתאם, בתביעת טרוים מילר קבע ביהמ"ש השלום בהרצליה [ת"א 32809-09-17] כי הדין החל על התביעה הוא דין מדינת קליפורניה, וזאת לפי תניית ברירת הדין בחוזה בין פייסבוק לבין רוכשי שירותי פרסום בשירות, וקבע כי התובעים (טרוים מילר) יתקנו את תביעתם ויוסיפו התייחסות לדין הזר. ביהמ"ש המחוזי בת"א דחה בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש השלום [רע"א 11338-10-19].

על החלטת ביהמ"ש המחוזי הוגשה בקשת רשות ערעור לביהמ"ש העליון. השופטים גרוסקופף ווילנר, בדעת רוב, כנגד דעתו החולקת של השופט הנדל, החליטו לקבל את הערעור. דעת הרוב קבעה כי נקודת המוצא היא כי מדינת ישראל, ככל מדינה ריבונית, אינה יכולה לתת יד ל"מיקור חוץ" של דיני החוזים הצרכניים החלים בישראל – לבטח שלא על דרך של מתן כוח הבחירה לתאגידים גלובליים לקבוע איזה דין זר יחול על עסקאות צרכניות הנערכות הלכה למעשה בישראל. נפסק כי תניית ברירת הדין של פייסבוק מקפחת את טרוים מילר, כפי שהיא מקפחת כל לקוח שהוא אדם פרטי או עסק קטן הנזקק לשירותי פייסבוק בישראל.

לעניין הלכת בן חמו, נפסק כי על אף יש לה השלכה על הדיון, הרי שהיא איננה מהווה תקדים משום שהלכה זו עסקה בשאלת תחולתה של תניית ברירת הדין ביחס להליך של תובענה ייצוגית. לעומת זאת, במקרה זה מתעוררת השאלה במסגרת תביעה פרטנית, שהגיש לקוח נגד פייסבוק. ביהמ"ש הדגיש כי תניית ברירת הדין היא חלק מחוזה אחיד וכי אין לתת לגיטימציה לניסיון גורף של תאגיד גלובלי הבוחר לקיים פעילות עסקית בישראל להתנער מתחולת הדין הישראלי כלפי ציבור לקוחותיו הצורך את שירותיו או רוכש את מוצריו, באמצעות תניית ברירת דין הקבועה בחוזה אחיד.

נפסק כי תניית ברירת הדין של פייסבוק, המיועדת להחיל על כלל פעילותה אל מול ציבור לקוחותיה בישראל דין מדינתי אחד (דין קליפורניה), היא בגדר תנייה מקפחת לפי הדין הישראלי כלפי לקוחות הרוכשים את שירותיה בישראל (בין אם מדובר במשתמשים פרטיים ובין אם מדובר בעסקים קטנים). לפיכך דינה להתבטל, תוך שבמקומה יוחל על התקשרויות צרכניות אלה הדין הישראלי, וזאת בהתאם למבחן "מירב הזיקות". לעיון בפסק הדין במלואו: רע"א 1901/20 טרוים מילר בע"מ ואח' נ' Facebook Ireland Limited.