(פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטת אסתר חיות): בקשות רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בחיפה [ת"צ 66747-12-14], שהתיר למשיבים לנהל תובענה ייצוגית נגד המבקשים, שעניינה בשיגור דברי פרסומת בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. המבקשים הן שתי חברות המפעילות מרפאות לטיפול בפטרת הציפורניים (כרמל ומנדרין) ובעליהן. נפסק - השאלה היא האם עלה בידי המשיבים להראות כי קיימת אפשרות סבירה שייקבע כי המבקשים נושאים באחריות לעוולות לפי חוק התקשורת שביצעו, לכאורה, חברות הפרסום עמן התקשרו. מערכת היחסים בין חברות הפרסום לכרמל ומנדרין מבוססת על חוזים לפיהם מתחייבות חברת הפרסום ליתן שירותי פרסום כ"קבלן עצמאי". אין תימוכין לקביעת ביהמ"ש קמא לפיה מנדרין או כרמל היו שותפות ברשת הפרסום "קליק און". עניין לנו במערכת יחסים של מזמין וקבלן עצמאי. במערכת יחסים מסוג זה הכלל הקבוע בסעיף 15 לפקודת הנזיקין הוא כי המזמין אינו חב על עוולה הצומחת ממעשיו של הקבלן, להוציא החריגים המנויים בסעיף. בצדק קבע ביהמ"ש קמא כי על-מנת שתקום אפשרות סבירה להטלת אחריות בנזיקין על כרמל ומנדרין בשל פרסומים שביצעו חברות הפרסום, על המשיבים להראות כי קיימת אפשרות סבירה לתחולת אחד החריגים שבסעיף 15 לפקודת הנזיקין, אליו מפנה סעיף 30א(ט) לחוק התקשורת. החריג הרלבנטי הוא זה הקבוע בסעיף 15(3) "הוא הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק". ביהמ"ש קמא סבר כי היה על המבקשים לפקח על פעולות חברות הפרסום וכי לא היו רשאים להסתפק בהתחייבותן כי תפעלנה כחוק. עוד קבע כי עולה לכאורה כי המבקשים היו מודעים לפעילות האסורה של חברות הפרסום ולמצער עצמו את עיניהם מלראותן ולא פיקחו על פעולות אלה. דעת ביהמ"ש העליון שונה. בעניין זילברג [רע"א 1621/16] נפסק כי מי שהתקשר עם קבלן עצמאי בחוזה לביצוע עבודה אינו נדרש לפקח על עבודתו וכי העובדה שלא פיקח על עבודתו אינה מפעילה איזה מן החריגים הקבועים בסעיף 15 לפקודת הנזיקין. שגה ביהמ"ש קמא בקבעו כי ניתן לראות במבקשים כמי שהרשו או אשררו את פעולותיהן האסורות של חברות הפרסום אך בשל כך שלא פיקחו עליהן. 

שאלה אחרת היא האם הוכח לכאורה כי המבקשים ידעו על דרכי הפרסום האסורות והאם העובדה שלא נקטו מהלך להפסקת פעולות אלה מהווה הסכמה שבשתיקה לאותן פעולות והאם הסכמה שבשתיקה שקולה כנגד הרשאה או אישרור הנדרשים לצורך הפעלת החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין? ככלל אין לראות בהסכמה שבשתיקה משום הרשאה או אישרור לעניין סעיף 15(3). המחוקק הגדיר את המונח "מפרסם" בחוק התקשורת באופן רחב, המקיף גם את מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו. לכן ניתן לראות בכרמל ובמנדרין כ"מפרסמות", אך על-מנת שתוטל עליהן אחריות נזיקית מכוח סעיף 30א לחוק התקשורת בשל שיגור דבר פרסומת בניגוד לחוק, יש להוכיח כי מתקיים בנסיבות העניין החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין לפיו התירו או אשררו לחברות הפרסום שפעלו עבורן כקבלן עצמאי לבצע את השיגור האמור. לא הונחו בפני ביהמ"ש קמא ראיות ישירות המעידות, לכאורה, על מודעות המבקשים באשר לאופן הפסול שבו לכאורה התנהלו חברות הפרסום. למרות זאת, הגיע ביהמ"ש קמא למסקנה כי המבקשים ידעו על כך והסיק זאת מתוך טיעונים ומוצגים שונים שהובאו בפניו. ביהמ"ש קמא שגב ביחס לחלק מהקביעות הללו. דרישה מקבלן כי יפעל כחוק ויישא בתוצאות שייגרמו אם לא יעשה כן, היא דרישה ראויה וסבירה במערכת היחסים החוזית בין קבלן למזמין ואין סיבה כי היא תיזקף לחובתו של מי שהעלה אותה. עם זאת, בהינתן תכליתו של סעיף 30א לחוק, אשר ביקש להרתיע לא רק את חברות הפרסום, אלא גם את מזמיני שירות הפרסום, נראה כי המזמין אינו יכול לצאת ידי חובתו בכך שיכלול בהתקשרות עם חברת הפרסום התחייבות לפעול כחוק. אין לשלול את האפשרות כי ייקבע שלצורך העוולה הקבועה בסעיף 30א לחוק התקשורת ולצורך תחולת החריג בסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין, די להראות כי היתה מצד המזמין הסכמה שבשתיקה להתנהלות הפסולה של חברת הפרסום. בעניין זה, לא הוצגה ראיה ממשית המוכיחה כי המבקשים ידעו על האופן העוולתי שבו התנהלו לכאורה חברות הפרסום. יש לקבל את הערעור ולבטל את ההחלטה על אישור בקשת המשיבים לנהל תובענה ייצוגית נגד המבקשים.

עדכון: ביום 12.9.2016 דחה בית המשפט העליון (השופטת אסתר חיות) את בקשת המשיבים לביטול ולחילופין לעיון חוזר בפסק-הדין לעיל. המשיבים טענו כי פסק-הדין ניתן בחוסר סמכות, שכן ניתן על-ידי שופט יחיד בביהמ"ש העליון. נפסק - דין הבקשה להידחות. החלטה המאשרת תובענה ייצוגית היא "החלטה אחרת" שהערעור עליה הוא ברשות בלבד. מדובר בהחלטת ביניים אשר הערעור עליה, במקרים שבהם הוא מתאפשר, יכול שיוכרע על-ידי שופט יחיד של בית משפט זה. טענת המשיבים כי שופט יחיד של ביהמ"ש העליון, הדן בערעור על החלטת ביניים של ביהמ"ש המחוזי, אינו מוסמך ליתן פס"ד המסיים את ההליכים בין הצדדים, אין לה על מה שתסמוך. כך בכלל וכך גם לגבי בקשות רשות ערעור על החלטות המאשרות ניהול תובענה ייצוגית [רע"א 2059/16 א.א. קליניקות כרמל בע"מ ואח' נ' כהן ואח'].