יש להתיר לבת זוג לחזור בה מהסכמתה להמשך החזקת בן הזוג בסרטונים אינטימיים (החלטה, שלום קריות, השופט יוסי טורס):

העובדות: במסגרת חקירה פלילית נגד נאשם, על רקע תלונת זוגתו למעשי אלימות כלפיה, גילתה המאשימה שבטלפון של הנאשם מצויים סרטונים רבים בהם נראית המתלוננת בעירום ובמצבים אינטימיים. המכשיר לא הוגש כראיה לבסוף והשאלה היא מה ייעשה בסרטונים. הסרטונים מתעדים אירועים שבוצעו על פני הדברים בהסכמה, כמו גם עצם הצילום וההחזקה, אלא שהמתלוננת נעלמה ולא ניתן לאתרה ולשאול לעמדתה. המאשימה לא התנגדה להחזרת הטלפון, אך ביקשה היתר למחוק את הסרטונים. הנאשם עמד על כך שהסרטונים יוחזרו לידיו.

נפסק: נקודת המוצא היא שהסרטונים צולמו בהסכמה (מדעת); הם לא מגלים דבר עבירה; ואף החזקתם, למצער עד השבר שבמערכת היחסים, הייתה בהסכמה. השאלה היא אם בהינתן הנחות מוצא אלו חלה על המאשימה החובה להשיב את הסרטונים לנאשם, או שמא היא רשאית לבקש מביהמ"ש להורות מה ייעשה בהם, ובכלל זה להשמידם. הדין עם המאשימה. המאשימה טענה שהעילה לכך נעוצה בחשש שהנאשם יעשה בסרטונים שימוש פוגעני כלפי המתלוננת. לא ניתן במקרה זה להגיע למסקנה שקיים יסוד סביר להניח שהנאשם עומד לעבור עבירה הקשורה בסרטונים. לא הובאו בעניין זה ראיות שיש בהן ללמד על כוונה שכזו ואין די בעצם העבירות בהן הורשע, או אף בהתנהגותו הכוחנית במהלך הדיונים, על מנת להקים מסקנה כזו. אין בהחלטה בעניין קובי [בש"פ 5974/21] כדי לסייע למאשימה.

המאשימה טענה עוד כי על הנאשם להוכיח שהמתלוננת עדיין מסכימה להחזקת הסרטונים, וכל עוד לא עשה כן, ניתן למנוע את השבתם לידיו מכוח סעיף 31 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], התשכ"ט-1969. אף אם לא הוגש כתב אישום בנוגע לחפץ, לביהמ"ש הסמכות להורות מה ייעשה בו, אם אסור להחזיקו או להשתמש בו, כל עוד המחזיק לא הוכיח הצדק חוקי לעשות כן. תחולת הסעיף היא לא רק על חפצים שהחזקתם אסורה בהגדרה מעצם טבעם, אלא גם כלפי חפצים שאין למחזיק זכות להחזיקם. הנטל הוא על המחזיק להוכיח שהוא בעל זכות להחזיק בחפץ. הסרטונים הם אכן "חפץ" כהגדרתו בסעיף 31 לפסד"פ [עניין הלוי - בש"פ 5234/14]. 

הזכות לפרטיות היא זכות יסוד. אין מחלוקת על כך שתיעוד דמותו העירומה של אדם, לא כל שכן במצבים אינטימיים, מהווה פגיעה חמורה ביותר בפרטיותו. הנאשם לא החזיק עד כה בסרטונים מכוח זכות קניין כלשהי אלא מכוח הסכמת המתלוננת בלבד. לפי סעיף 2(3) לחוק הגנת הפרטיות, צילום הסרטון לא יכול היה לבוא לאוויר העולם לא הסכמתה, וכך גם הגעתו למכשיר הטלפון של הנאשם. ללא הסכמת המתלוננת מדובר היה בסרטונים שנוצרו, או שהגיעו למכשיר הנאשם, בעבירה פלילית. זכותו החוקית של הנאשם להחזיק בסרטונים הייתה מבוססת עד כה על הסכמת המתלוננת ועליה בלבד. החזקת סרטון פוגעני של אדם ושימוש בו, ללא הסכמה, עשויים להוות במקרים מסוימים "הטרדה אחרת" כאמור בסעיף 2(1) סיפא לחוק הגנת הפרטיות.

הנאשם לא הוכיח שמדובר במקרה בו לא ניתן לחזור מהסכמה ולגופו של עניין הוכח שהמתלוננת אינה מסכימה עוד להמשך החזקתו בסרטונים. הסכמה לפגיעה בפרטיות אינה בלתי הפיכה, למצער מבחינת היכולת לאכוף הסכמה זו. יש לאפשר בנסיבות מסוימות חזרה ממנה, ולו במובן של התאמת הסעד לו זכאי הצד השני, אם בכלל. הסכמה לפגיעה בפרטיות יכולה להינתן גם שלא על דרך מערכת יחסים עסקית-מסחרית, ובכל מקרה שלא בתמורה חומרית. כזו היא ההסכמה לפגיעה בפרטיות הניתנת מתוך יחסי אמון במערכת יחסים זוגית, במסגרתה רואים עצמם בני הזוג יחידה אחת וחושפים איש בפני רעהו סודות אישיים ואינטימיים.

על הסכמה מעין זו אין להחיל בהכרח את הכללים הנוקשים של דיני החוזים, אלא ראוי לבחון אותה בגמישות בהתאם לנסיבות העניין הכוללות. ראוי במקרים המתאימים להתיר לבן הזוג לחזור בו מהסכמתו להמשך החזקת בן הזוג בחומר הפוגעני. בנסיבות המקרה הוכח ברמת ההוכחה הנדרשת שמדובר בסרטונים שנוצרו על בסיס אמון במערכת יחסים זוגית וכי המתלוננת אינה מסכימה עוד להמשך החזקת הנאשם בסרטונים בהם היא מונצחת במצבים בעלי אופי מיני. הנאשם אינו רשאי להחזיק עוד בסרטונים ואין לאפשר את החזרתם לנאשם.