אין להשיב לנאשם טלפון שהוא מסרב למסור את קוד הכניסה אליו, שכן מצויה בו ראיה מהותית (החלטה, ביהמ"ש העליון, השופט יצחק עמית):

העובדות: שני עררים על החלטות ביהמ"ש המחוזי בב"ש [בע"ח 3800-04-21; מ"ת 10032-01-21], שעניינם בטלפון הנייד של העורר-הנאשם ושל מתלוננת בעבירת מין. נגד העורר ואח' הוגש כתב אישום הכולל אישום באונס קבוצתי של המתלוננת. המשטרה עתרה וקיבלה צווי חדירה למכשירי הטלפון של המתלוננת, אך נמנעה מלבצע את הצו.

העורר עתר לקבל, באופן גורף, את כל המידע משלושת הטלפונים של המתלוננת. ביהמ"ש קמא דחה את בקשתו, לאחר שלא מצא כי העורר הצביע על פגיעה קונקרטית שתיגרם להגנתו שיש בה כדי להצדיק מתן צו חדירה כללי לטלפונים של המתלוננת. בנוסף, העורר עתר להחזיר לו את הטלפון שתפסה המשיבה. נטען כי המשיבה לא הצליחה לחדור לטלפון של העורר, לאחר שסירב למסור את קוד הכניסה למכשיר, כך שאין טעם שהטלפון יישאר ברשות המשיבה כ"ברזל" נטול ערך ראייתי כלשהו. ביהמ"ש קמא דחה את הבקשה הואיל ובטלפון קיימות לכאורה ראיות לביצוע העבירות.

נפסק: הלכה היא שיש להישמר מפגיעה בפרטיות מתלוננת בעבירות מין. הפעלת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, צריכה להיעשות בזהירות ותוך איזון בין האינטרסים המתנגשים. דרישת העורר לחשיפת כל החומר ב-3 הטלפונים של המתלוננת היא בקשה גורפת שאין לה שיעור ואין לה מידה, והיא פוגעת הרבה מעבר לנדרש בפרטיות המתלוננת. אחת הסיבות בגינן מבקש העורר צו גורף לחדור לטלפונים, היא הטענה שהמתלוננת מחקה התכתבויות בינה לבין העורר.

 מטבע הדברים, התכתבויות אלה ניתן למצוא בטלפון של העורר, ומכאן התמיהה מדוע מבקש העורר כי החומר ישוחזר דווקא מהטלפון של המתלוננת.   הטלפון הסלולרי של העורר נתפס על ידי המשטרה, אך העורר מסרב למסור את קוד הפתיחה של הטלפון שלו, מחשש מפני הפללה עצמית והפללה של אחרים . הצדדים יצאו מנקודת הנחה כי חשוד בפלילים רשאי לסרב למסור את הסיסמה למחשב או לטלפון הסלולרי שלו מכוח זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית. משכך, אין צורך לדון בסוגיה זו, הראויה לדיון נפרד.

מדובר בבקשה גורפת שלא ניתן להיעתר לה. עם זאת, ברי כי יש רלוונטיות לתכתובות שבין המתלוננת לבין העורר. מדובר בהתנגשות בין החיסיון מפני הפללה עצמית לבין זכות המתלוננת לפרטיות. המשטרה אינה מחזיקה בטלפון של המתלוננת, וככל שיש חומרים רלוונטיים נוספים שהמתלוננת לא המציאה, הם אינם בתיק החקירה. אחד המבחנים לבחינת רלוונטיות של חומר להגנתו של הנאשם, הוא ההבחנה בין חומר שנמצא בתיק החקירה לחומר שאינו בתיק החקירה. הפסיקה קבעה מעין חזקה, הניתנת לסתירה, שלפיה חומר שאינו בתיק החקירה איננו "חומר חקירה". חזקה זו נסתרה במקרה זה.

אי-הימצאות החומר בידי התביעה וקיומו של חיסיון או אינטרס מוגן – יוצרים מעין "מכפיל כוח" המביא למסקנה המחייבת את בירור הבקשה בהליך לפי סעיף 108 לחוק. המקרה דנן מתאים לדיון במסגרת סעיף 108 לחסד"פ בפני מותב השופטים שדן בתיק העיקרי, ולו על מנת לשמוע תחילה את המתלוננת ואת עמדתה. בדרך זו, גם יתאפשר לביהמ"ש לעיין תחילה בחומר על מנת לקבל החלטה מושכלת. בנוסף, וככל שלא יעלה בידי המשטרה "לפצח" את הטלפון הסלולרי של העורר, ייתכן שבמהלך הדיון יעלו הצעות מעשיות שונות שיהא בהן כדי לפתור את הסוגיה.

בקשת העורר לצו חדירה גורף לטלפונים הסלולריים של המתלוננת דינה להידחות. ביחס לטלפון הרלוונטי של המתלוננת, וביחס לחומר רלוונטי ספציפי, עומדת לעורר הזכות להעלות את בקשותיו לעיין בחומרים כאלה ואחרים במסגרת סעיף 108 לחסד"פ. אין להיעתר לבקשת העורר להשיב לו את הטלפון הסלולרי שלו. מאמצי המשטרה לפרוץ לטלפון עדיין נמשכים. קיים חשש כי הסרטון בו הנציח העורר, כטענת המתלוננת, את האינוס הקבוצתי, עדיין נמצא בטלפון. באיזון שבין הזכות הקניינית של העורר ורצונו העז לחזור ולהתאחד בחלוף כשנה עם מכשיר הטלפון שלו, לבין החשש למחיקת ראיה מהותית או חשש להפצת סרטון שיש בו כדי לפגוע אנושות במתלוננת או כדי לאיים עליה ולהפעיל עליה לחץ – כף המאזניים נוטה באופן חד-משמעי לכך שהטלפון יישאר בחזקתה של התביעה, עד להחלטה מה ייעשה בטלפון לאחר הכרעת הדין.