רע"א 1326/18 סמארט קלאב אחזקות בע"מ ואח' נ' כהן ואח'

ניתן לראות בשתיקה כהסכמה מקום שהמזמין מודע לכך שנשלח ספאם מטעמו ולא פועל למנוע זאת (פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים ברון, אלרון, וילנר):

העובדות: בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי מרכז-לוד, מיום 11.1.2018 [ת"צ 39234-09-12], במסגרתה שב ואישר ביהמ"ש קמא תובענה ייצוגית נגד המבקשות בשל הפרת סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. השאלה שעל הפרק היא האם יש להטיל על המבקשות אחריות בגין משלוח ספאם, למרות שהן לא שיגרו את ההודעות בעצמן, וזאת מכוח החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין (לפיו ניתן להטיל אחריות על "מזמין" בגין עוולות שביצע "קבלן עצמאי", מקום שהמזמין אישרר או הרשה את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק).

נפסק: בליבת הדיון ניצבת השאלה אם מי שהתקשר עם חברת פרסום בהסכם למתן שירותי פרסום, יש לראותו כאחראי למשלוח הודעות ספאם, אף שאלה לא שוגרו בפועל על ידו, אלא על-ידי חברת הפרסום. מדובר בסוגיה עקרונית המצויה במפגש שבין דיני הספאם ודיני הנזיקין. הוחלט ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור לפי הרשות שניתנה. יש לדחות את הערעור כך שהתובענה הייצוגית תמשיך להתנהל נגד המבקשות.

יש להדגיש שתי קביעות נורמטיביות שנפסקו באחד מגלגולי ההליך [רע"א 7680/16]: האחת, שלמרות שהמבקשות נכללות בהגדרה הרחבה שניתנה ל"מפרסם" בחוק התקשורת, לא ניתן להטיל עליהן אחריות נזיקית מכוח סעיף 30א לחוק, שכן הן לא אלה ש"לחצו על ההדק" ושיגרו את הספאם בפועל [עניין קליניקות כרמל - רע"א 2059/16]; השנייה, כי יש לסווג את היחסים שבין המבקשות וקליק און (חברת שירותי הפרסום) כיחסי מזמין-קבלן עצמאי ומכאן שעל-מנת להשית אחריות על המבקשות יש לבחון אם מתקיים החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין.

הפטור המעוגן בסעיף 15 לפקודת הנזיקין מבוסס על ההנחה שהמזמין אינו שולט בפעילות הקבלן שעימו התקשר או באופן שבו הוא מבצע את עבודתו (שלעיתים מבוצעת על-ידי קבלן משנה), ולכן אין הצדקה להטיל על המזמין חבות בנזיקין בגין אופן ביצוע הפעולה. ביסוד החריג שבסעיף 15(3) מצויה ההנחה שהקבלן הוא "המוציא לפועל" של רצון המזמין, ולכן אם המזמין הרשה או אישרר את פעילות הקבלן שגרמה לנזק – יש להשית גם על המזמין אחריות לפיצוי הניזוק. נדרשת הסכמה מצד המזמין למעשה הספציפי שגרם לנזק או לפגיעה – ובמקרה הנדון שיגור ספאם.

נדרש שההסכמה מצד המזמין למעשה שגרם לפגיעה או לנזק תהיה מפורשת וברורה, אך ייתכנו מקרים שבהם ניתן יהיה להסתפק בהסכמה שבשתיקה לצורך החלת החריג, אלה הם פני הדברים כאשר מדובר ביחסים שבין גורם המבקש לפרסם את עסקיו באמצעות משלוח הודעות בתפוצה רחבה ובין חברת פרסום שעושה זאת עבורו. בראי האיסור הכללי על משלוח ספאם והתכלית שבגינה נחקק, כאשר עסקינן ביחסים שבין מזמין וקבלן שירותי שיווק ופרסום, יש לצמצם את גדר המקרים שבהם יינתן פטור מאחריות נזיקית למזמין, וזאת על ידי מתן פרשנות רחבה ל"הרשאה או אשרור", כך שיכללו גם הסכמה שבשתיקה. לצורך חוק הספאם, יש לפרש את החריג בסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין באופן רחב.

מסקנה זו מתחייבת מתכלית ההרתעה של החוק הספאם והשאיפה למגר את תופעת משלוח הספאם, ומהווה מענה לחשש כי מזמינים יתקשרו עם מפרסמים על מנת "לעקוף" את האיסור על משלוח ספאם. יש בכך גם משום הלימה להגדרה הרחבה שניתנה בחוק למונח "מפרסם". הסכמה שבשתיקה עשויה לקבל ביטוי שונה בסיטואציות שונות. ניתן לראות בשתיקה כהסכמה מקום שהמזמין מודע לכך שנשלח ספאם מטעמו ולא פועל למנוע זאת. במקרה דנן, הגם שהחשש מפני משלוח ספאם היה ממשי ומסתבר, נראה כי המבקשות העדיפו לא לדעת כיצד בכוונתן של השותפות בקליק און להשיג לקוחות חדשים, והסתפקו בהצהרה כללית כי השותפות ינהגו כדין.