ת"א 47108-09-17 זילבר ואח' נ' שידורי קשת בע"מ

האם שידורי קשת הפרה את זכויות אקו"ם ואריאל זילבר, שעה ששילבה את שירו של האמן בסרטון המקדם את מעברה לאפיק 12? (פסק-דין, מחוזי ת"א, השופט גרשון גונטובניק):

העובדות: האם הפרה הנתבעת (שידורי קשת) את הסכמי הרישיון שחתמה עם התובעת 2 (אקו"ם), שעה ששילבה את שירו ("חולם") של התובע 1 (אריאל זילבר), חבר אקו"ם, בסרטון שהפיקה ושידרה לקראת מעבר שידוריה לאפיק 12? האם הפרה קשת את זכויות היוצרים (לרבות זכויותיו המוסריות) של זילבר? כיצד יש לפרש את "רישיונות השמיכה" של אקו"ם וכיצד הם משפיעים על הטענה להפרת הזכויות? קשת רואה בסרטון שהפיקה כקדימון מותר לשידוריה והתובעים ראו בו כפרסומת.

נפסק: בבסיס המחלוקת שתי מערכות יחסים: זו שבין אקו"ם לקשת וזו שבין בין קשת לזילבר. שתי מערכות היחסים אינן עומדות בבדידות מזהרת זו מזו, אלא הן מקרינות האחת על השנייה. לשתיהן רלוונטית החלטת זילבר להעביר חלק מזכויותיו לאקו"ם במסגרת כתב העברת זכויות, שנחתם בשנת 1988, ומאפשר לאקו"ם לפעול מול גופי שידור כגון קשת. אין מחלוקת כי שירו של זילבר נכלל ברפרטואר אקו"ם וכי הוא המחבר והמלחין של השיר.

הסרטון שערכה קשת הוא "קדימון" לפי משמעות המונח ברישיון השמיכה בין קשת לאקו"ם משנת 1994. לצדדים עצמם לא היה ברור שרישיון השמיכה, בנוסחו המקורי, אוסר שילוב יצירות בקדימונים על שני מובניהם (קידום תכניות וקידום גוף השידור). הקדימון שעשה שימוש בשיר בא לקדם שתי תכליות: האחת, לעדכן את הציבור ששורה של תכניות ואנשי תקשורת הפועלים בקשת עוברים לערוץ 12. השנייה, קידום קשת עצמה תוך העצמת המותג נוכח המעבר לביתה החדש.

הקדימון נועד להביא צופים לערוץ ולקדם את האינטרסים של זכיין השידור, להבדיל מפרסומת, הבאה לקדם רכישת מוצרים של צדדים שלישיים. הבאת הצופים יכולה להיעשות באופן ישיר על-ידי עידוד צפייה בתוכנית כזו או אחרת, ובאופן כללי על-ידי קידום המותג של זכיין השידור. הסרטון שהפיקה קשת הוא קדימון ששידורו אינו מפר את הוראות הסכם רישיון השמיכה שבין קשת לאקו"ם. 

לצד רישיון השמיכה, שלחה אקו"ם (בשנת 2007) נספח לזכיינים השונים, שזכה לשם "נספח הקדימונים". נספח זה בא להגדיר בצורה פרטנית ושונה את הגבולות שבין קדימון לפרסומת. נספח הקדימונים אינו רק בגדר הבהרה דקלרטיבית כטענת אקו"ם. הוא שינה את האופן שבו נמתח קו הגבול בין פרסומת לבין מה שאינו פרסומת. הקדימון שמטרתו לקדם את גוף השידור (להבדיל מתוכניות שהוא משדר) הפך לפרסומת ולקדימון שאינו מורשה, בעוד שקודם לכן לא נחשב לפרסומת.

ככל שגובשה הסכמה של הצדדים לשימוש צר יותר - הסכמה זו היא המחייבת - אך נספח הקדימונים לא הפך לחלק ממערכת היחסים המחייבת בין הצדדים. הנספח נשלח חד צדדית על-ידי אקו"ם למגוון גופי שידור, וקשת לא חתמה עליו. יש להיזהר מפני הגמשה של דיני ההצעה והקיבול דווקא לאור מאפייני הקשר החוזי בין הצדדים, כשאקו"ם היא גוף רב עוצמה בשוק. בנוסף, יש אמירות חד משמעיות ומפורשות מצד קשת לאורך זמן לפיהן אין היא מחויבת לנספח הקדימונים. 

נדחתה טענת אקו"ם כי קשת קיבלה על עצמה בהתנהגות את תוקפו המחייב של נספח הקדימונים. קשה לראות במקרים עליהם נסמכת אקו"ם בסיס להכרה של קשת בכוחו המחייב של הנספח. הנספח היה משנה את התמונה לוּ היה חל על מערכת היחסים שבין קשת לאקו"ם, שכן הקדימון ששודר לא עומד בתנאים הנקובים בו, אלא שהוא לא חל עליה ומכאן שהמסקנה אודות חוסר ההפרה נותרת בעינה.

ב-2010 חתמו קשת ואקו"ם על הסכם רישיון המסדיר את השימוש ברפרטואר אקו"ם ב"מאקו". אקו"ם טענה כי ההסכם שולל מקשת את האפשרות לשדר קדימונים מהסוג האמור באתר זה. דין הטענה להידחות. אין כל סיבה להבחין בין האפשרויות העומדות בפני קשת בעניין זה בשידור במדיום הטלוויזיוני לבין אפשרויות השידור שלה באתר מאקו. ההסכם נחתם לאחר שנים רבות של הפעלת רישיון השמיכה. אם הצדדים היו רוצים לשנות את כללי ההתנהלות המחייבים ביניהם - אגב המעבר מעולם הטלוויזיה לעולם האינטרנט - הם היו עושים זאת בלשון ברורה בהסכם שכרתו.

קשת שיתפה את הסרטון גם בעמודי הפייסבוק והאינסטגרם שלה, בעוד שההסכם הגדיר את "אתר השירות" כ-mako.co.il בלבד. האם יש בכך הפרת ההסכם? מדובר במדיום המשתנה בקצב שקשה לעמוד בו. קשה ליצור גידור ברור בין פלטפורמות תקשורת "ישנות" ו"חדשות" [עניין דמיאל - ה"פ 40561-03-12]. יש להכיר בחזקה פרשנית לפיה כאשר המדיום הטכנולוגי החדש מקדם מהות הדומה במאפייניה הבסיסיים לזו של המדיום המוסדר בחוזה, ובהתחשב בתכלית ההתקשרות, סביר לייחס להם כוונה להחיל גם עליו את ההסכם ביניהם, ללא צורך לפתוח מחדש את החוזה. תנאי לקיום החזקה הוא מהות דומה, ולא זהות טכנולוגית. 

ברור שהשימוש של אתר מאקו ברשתות החברתיות אינו חופף וזהה לזה של השימוש באתר באינטרנט, ועדיין המהות דומה במאפייניה הבסיסיים. סביר להרחיב את היקף הפרישה הטכנולוגי של ההסכם שכרתו הצדדים גם על השימושים שעושה קשת בדפי הפייסבוק והאינסטגרם שלה. על כך יש להוסיף את התנהגות הצדדים בפועל. עם זאת נמצא כי קשת הפרה את מערכת היחסים החוזית שלה עם אקו"ם בשני עניינים - קידום ממומן של הסרטון בפייסבוק ושילוב הקדימון בשידורי ערוץ 24 שבבעלות קשת. מדובר בשימוש החורג מגבולות המותר. אין לפרש את הסכם רישיון השמיכה כמאפשר שימוש ביצירה מוגנת בקדימון המשובץ בערוץ אחר ונפרד, וששידורו זר לתכליות שבא הערוץ האחר לקדם.

זכותו המוסרית של זילבר. הזכות המוסרית ממשיכה לעמוד לימין היוצר גם כאשר הוא חותם על כתב העברת הזכויות לאקו"ם. יכול להיווצר מצב בו גוף שידור, הבוחר לעשות שימוש ביצירה מוגנת, לא יפר את מערכת יחסיו עם אקו"ם, אך כן יפר את זכותו המוסרית של היוצר. רישיון השמיכה אינו "תעודת ביטוח" המגנה מפני הפרה של זכויות מוסריות. המבקשים לבחון חשש לפגיעה בזכות המוסרית של היוצר יכולים לבחון את התנהלות הענף ואת מערכות היחסים החוזיות שבין גופי התקשורת לאקו"ם כדי לקבל הכוונה לגבי אמות המידה האובייקטיביות. כאשר השימוש ביצירות הוא בהתאם למותר ברישיונות השמיכה, הדבר מהווה אינדיקציה חזקה ביותר לכך שלא הופרה הזכות המוסרית בנסיבות העניין.

זילבר הלין על סילוף שנעשה ביצירתו ועל עיבוד פוגעני בה. על אמות המידה הסובייקטיביות של זילבר לסגת מפני המסקנה כי הפעולה שביצעה קשת הייתה סבירה בנסיבות העניין, ולא נפל פגם בכך שקשת לא פנתה ליוצר לבקש את רשותו מראש לשילוב השיר המוגן בקדימון. שילוב השיר בקדימון ועריכתו נעשו באופן מקובל ובאמות מידה מקצועיות בסוג זה של עריכה. שעה שדובר בקדימון הרי שלא היה מנוס מקיצור השיר. קשת כן הפרה את זכויותיו המוסריות של זילבר ביחס לשימוש בערוץ 24 ובקידום הממומן בפייסבוק.

לא ניתן לקבל את טענת התובע כי קשת ביצעה פעולה פוגענית ביצירה, שעה ששילבה את שירו בקדימון בו מופיעות דמויות השנויות, לשיטתו, במחלוקת ציבורית (אילנה דיין וגורי אלפי). זילבר בחר להעביר חלק משמעותי מזכויות היוצרים ביצירותיו לאקו"ם. בכך צומצמה באופן משמעותי ביותר יכולתו לשלוט ולהחליט איזה שימוש ייעשה ביצירותיו. הוא הסכים כי אקו"ם תאפשר שימוש ביצירותיו לגופי התקשורת. הסכמה זו מקרינה גם על היקף זכויותיו המוסריות. תכליתו של הקדימון הייתה כלכלית ולא פוליטית או ציבורית. קבלת טענת התובע תפגע יתר על המידה בחופש הביטוי, המחייב מתן מרחב תמרון ניכר לגופי התקשורת, שהם צד לרישיונות השמיכה, לשלב אנשי תקשורת וגורמים אחרים בקדימונים שהם יוצרים, או בתוכניות שהם מפיקים ומשדרים.

מרכיב חשוב נוסף של הזכות המוסרית הוא כי שמו של היוצר ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין. שמו של זילבר לא צוין בקדימון ששודר בטלוויזיה אך כן צוין בפרסום באתר מאקו וגם בדפי הפייסבוק שם הופץ. התובעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להראות כי חובת הייחוס הופרה, והנתבעת יצאה ידי חובת נטל הראיה, שעה שהפנתה להסכם רישיון השמיכה כדי להצביע על המקובל.

האם קשת הייתה צריכה לפנות לזילבר לפני שערכה עיבוד של השיר "חולם"? אקו"ם טענה כי לא העבירה ברישיון השמיכה את הזכות לעבד יצירות וכי הזכות לעשיית יצירה נגזרת, ובכלל זה זכות העיבוד, אינה מועברת לאקו"ם. הפתרון מצוי בהבחנה בין סוגי עיבודים שונים. שוב יש משמעות לכך שהיוצר מסר את זכויותיו לאקו"ם, וזו התירה את שילובן בתכנים מסוימים לפי רישיונות השמיכה. לא בכל מקרה של עיבוד צריך לפנות ליוצר שהעביר את זכויותיו לאקו"ם. שעה שגוף התקשרות מעבד שיר באופן השומר על המילים והלחן, ומשדר את העיבוד בגבולות המותר ברישיון השמיכה, הדבר נופל לגדר המותר הן במערכת היחסים מול אקו"ם והן במערכת היחסים מול היוצר. הדבר נכון גם כאשר נדרש קיצור השיר לצורך שילובו בקדימון. יש לקבל את הטענה לעשיית עיבוד לא מותר, שהצריך פנייה מראש ליוצר, באשר לשתי ההפרות לעיל.

אקו"ם אינה זכאית לפיצוי בגין הפרת הזכות המוסרית ובגין עיבוד לא מותר, אך היא כן זכאית לפיצוי בגין הפרת רישיון השמיכה ובגין הפרת הזכויות במובנן הכלכלי (זכות ההעתקה, זכות השידור וזכות ההעמדה לרשות הציבור). יש להחיל את הוראות סעיף 56(ג) לחוק זכות יוצרים בעניין מסכת אחת של מעשים. על קשת לפצות את אקו"ם ב-40,000 ש"ח בגין שתי מסכות ההפרה, אך הואיל ורוב הטענות נדחו, אקו"ם תישא בהוצאות קשת בסך 70,000 ש"ח. קשת תפצה את זילבר ב - 25,000 ש"ח ללא צו להוצאות.