ת"פ 44051-05-18 מדינת ישראל נ' געברי

הנאשם החזיק בסרטון הפדופילי באקראי ובתום לב ויש לזכותו (הכרעת-דין, שלום ירושלים, השופט דוד שאול גבאי ריכטר):

העובדת: נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של החזקת פרסום תועבה ופרסום תועבה (סעיפים 214(ב3) ו-214(ב) לחוק העונשין). הנאשם שלח לאישה שאינו מכיר הודעת WhatsApp הכוללת סרטון ובו שני ילדים מקיימים יחסי מין זה עם זה. מיד לאחר מכן שלח הנאשם לאותה אישה את ההודעה "סליחה טעות". בהמשך, שלח הנאשם את הסרטון בהודעה קבוצתית גם לעמיתיו לעבודה (יוסף ואחמד). הנאשם טען כי שלח את הסרטון בתום לב ומחק אותו מיד מהטלפון שלו. המאשימה טענה כי הנאשם אינו יכול ליהנות מהגנת ה"אקראיות" או "תום הלב", לאחר ששלח את הסרטון פעמיים.

נפסק: הנאשם טען כי החזיק את חומר התועבה באופן אקראי ובתום לב. אין בנמצא פסיקה העוסקת בטענת הגנה זו. אין מחלוקת כי בטלפון של הנאשם לא נמצאו חומרי תועבה אחרים וכי הנאשם מחק את הקבצים מהטלפון מיד עם קבלתם ולאחר שהעבירם. מכאן, נדמה כי אכן מדובר בעניין אקראי וחד-פעמי, אלא שמאחר והסרטון הועבר גם לעמיתיו לעבודה של הנאשם, יש לבחון מדוע הועבר אליהם הסרטון, שכן התשובה עשויה להשליך על טענות הנאשם.

הראיות מובילות למסקנה כי ישנה סבירות לכך שאחמד צפה בסרטון בעת העבודה יחד עם יוסף והנאשם, בעת שהנאשם הראה את הסרטון ליוסף והעביר לו אותו. יש בכך כדי לבסס ספק סביר בדבר שליחה יזומה של הסרט מצד הנאשם לאחמד. עבירת ההחזקה היא עבירה התנהגותית שאינה דורשת כוונה. אין ספק, לנוכח התנהגות הנאשם, לרבות הכרתו בכך שמדובר בסרט פסול, התנצלותו בפני פלונית על שליחת הסרטון בטעות ומחיקתו מיד עם שליחתו ליוסף - כי מתקיים היסוד הנפשי של מודעות לטיבו הפסול של הסרטון.

לצד זאת, התנהלות הנאשם מגיעה כדי "החזקה באקראי ובתום לב". הממצאים מוכיחים, במאזן הסתברויות, כי הנאשם קיבל את הסרטון באופן אקראי ונפטר ממנו בהזדמנות הראשונה. אופן התנהלות הנאשם מלמד על תום ליבו, גם בעצם העברת הסרטון ליוסף, לצורך בירור פרטים על אודות הילדים או הוריהם. הגנה זו אינה חלה ביחס לפרסום, אלא נוגעת להחזקה בלבד. יש לזכות את הנאשם מביצוע עבירה של החזקת חומר תועבה ובו דמות קטינים.

אין מחלוקת בין הצדדים כי מעשי הנאשם בעצם העברת הסרטון לאחרים מהווה פרסום. לפי סעיפים 214(ב) ו-34כ"ד לחוק העונשין, נראה כי הפצת הסרטון לאחד או יותר מהווים פרסום של חומר מחשב או כל מוצג חזותי, כשזה הוצע לציבור באמצעות מחשב (הטלפון). אין מחלוקת כי בשל התנהלות הנאשם יוסף צפה בסרטון, כמו גם אותה פלונית שצפתה בו בטעות. קיים בסיס ראייתי להרשעת הנאשם בעבירה זו, אלא כי ביהמ"ש סבור כי עומדת לו הגנה מן הצדק ויש מקום לבטל את סעיף האישום.