תא"מ 12928-08-16 לוינסון נ' גליקום שיווק בע"מ

(פסק-דין, שלום פ"ת, השופט אריאל ברגנר): גם הודעות "חג שמח" סוללות את דרכן למרחב האישי של הנמען ללא הסכמתו.

העובדות: תביעה לתשלום 25,000 ש"ח כפיצוי בגין משלוח 13 הודעות לכתובת הדוא"ל של התובע, מכוח סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, ועילות נוספות. 

נפסק: עיון בהודעות הדוא"ל שצורפו לתביעה תומך בטענת התובע כי ההודעות מהוות "דבר פרסומת". מדובר בהודעות בעלות מסר מסחרי שמטרתו לעודד רכישת מוצר או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת. בכל ההודעות הוספה בתחתית קישורית ישירה לאתר הנתבעת. גם לפי הנתבעת, ההודעות נשלחו בהיקף רחב של כ-1,800 נמענים ובכך יש משום הפצה של מסר באופן מסחרי. 

מסקנה זו תקפה גם להודעות שלפי לשונן נועדו לאיחולי "חג שמח". הודעות מסוג זה יכולות להוות מטרד למי שאינו מעוניין לקבלן ובנסיבות מסוימות תוכרנה כ"דבר פרסומת" באם הן מסבות עצמן גם על מסרים שנועדו למשוך את הנמען להתקשר עם המפרסם בדרכים עקיפות, באמצעות סלילת דרך למרחב האישי של הנמען ללא הסכמתו [עניין גלסברג נ' פסגות - ת"צ 10591-05-15; רע"א 4806/17]. גם אם ביהמ"ש יניח כי ההודעות אינן כוללות מסר גלוי שנועד למשוך את הנמען להתקשר עם הנתבעת, הרי שאין בכך לשלול כי מדובר בצעד שיווקי שמטרתו לשמר לקוחות או להרחיב את מעגל הלקוחות.

הנתבעת לא הוכיחה כי התובע מסר את הסכמתו לקבל "דברי פרסומת" מהנתבעת, כדרישת סעיף 30ר(ב) לחוק. הצגת מסמך ממערכת Pulseem, בה מופיעה כתובת הדוא"ל של התובע, אין בה משום ראיה כדבעי על קבלת ההסכמה מצד התובע לקבלת דברי פרסומת מהנתבעת. אין לקבל את טענת הנתבעת כי לא היה באפשרותה לאתר את הנתונים משום שהתביעה הוגשה בשיהוי של שנתיים. מחובתה של הנתבעת היה לשמור כל ראיה שיש בכוחה לתעד קבלת הסכמה מפורשת מראש של נמעניה, על-מנת שתוכל להציגה במידת הצורך.   

אף אם ביהמ"ש יניח כי הנתבעת עומדת ביתר תנאיו של סעיף 30א(ג) לחוק התקשורת, הרי שלא שוכנע כי נתנה לתובע הזדמנות להודיע כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת, כמתחייב מס"ק (2) לסעיף זה. בכל הודעות הדוא"ל מופיעה בתחתית קישורית להסרה מרשימת התפוצה. בפסיקה נחלקו הדעות באשר לשאלה האם יש להכיר במנגנון זה כדרך המקיימת את דרישת סעיף 30א(ד), באשר לאופן שבו שוגר דבר הפרסומת [עניין זילברג נ' טריפל סי - תא"מ 35061-07-16]. לא הוכח על-ידי הנתבעת כי היתה אפשרות ראויה לפעול על-מנת להפסיק את קבלת הודעות המייל, מבלי לקחת סיכון של קבלת וירוס בלחיצה על לינק הכלול בהודעה.

נדחתה טענת התובע ביחס להעדר המילה "פרסומת" בכותרת ההודעה. הכותרת ציינה את שם המוצר שהמידע הפרסומי לגביו הובא במסגרת ההודעה גופה. לא היה באי-ציון המילה "פרסומת" מפורשות כדי לגרום עוול ממשי לתובע רק בשל כך. אין במשלוח ההודעות משום "הטרדה" או "בילוש" לפי סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות. לא כל הטרדה הנגרמת לאדם מהווה פגיעה בפרטיותו. בשל זהות העילות, אין הצדקה לפסוק כפל פיצוי, שמא ייפרע התובע פעמיים בגין אותו מעשה. לא קיימת הצדקה לפסיקת סכום הפיצוי המירבי. פיצוי של 500 ש"ח לכל אחת מ-13 ההודעות הוא הולם וסביר. הנתבעת תשלם לתובע סך של 6,500 ש"ח וכן הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 2,500 ש"ח.