ביהמ"ש העליון דן בסוגיית יישום סעיף 74 לחסד"פ על ראיות דיגיטליות (החלטה, ביהמ"ש העליון, השופט יצחק עמית):
העובדות: ערר על החלטת ביהמ"ש המחוזי בי-ם [ע"ח 11344-04-17], בסוגיית יישום סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, על ראיות דיגיטליות (תוצרי מחשב וטלפונים ניידים). כתב האישום נגד המשיב 1 (פישר) ייחס לו קשירת קשר עם המשיב 2 (מלכה), קצין חקירות, במסגרתו העביר מלכה לפישר מידע מודיעיני משטרתי רגיש מחקירות. נטען כי פישר השתמש במידע ויצר מצגי שווא בפני נחקרים על חקירות בעניינם, כדי לקבל כסף בתמורה לכך שיסייע לאותם נחקרים.
במסגרת החקירה הופק חומר מהמחשב ומהטלפונים הניידים של מלכה, פישר ועדת מדינה, לאחר שהחוקרים הצליחו לפצח את נעילתם. באחת מבקשותיו של פישר, לפי סעיף 74 לחסד"פ, הוא עתר לקבל את כל מכשירי הטלפון שנפרצו ונתפסו אצל עדת המדינה ומלכה לצורך בדיקתם על ידי מומחה מטעמו. הערר הוגש על החלטת ביהמ"ש המחוזי בעניין הגילוי והעיון בחומר החקירה והטענה כי הדרך שעליה הורה ביהמ"ש לגילוי החומר מטילה על התביעה נטל כבד. עוד נטען כי על ביהמ"ש העליון להתוות את הדרך שיש לנהוג בה לגבי תוצרי מחשב וטלפונים ניידים.
נפסק: נושא העיון וההעתקה בסעיף 74 לחסד"פ הפך למשקולת כבדה על רגלי ההליך העיקרי. אין צורך להרחיב לגבי הוראת סעיף 74 לאור אין ספור ההלכות שניתנו בנושא, לרבות הרציונלים שבבסיס הסעיף (חקר האמת, הזכות להליך הוגן, צמצום פערי הכוחות); מבחן הרלוונטיות וזיקתו של החומר להליך; גילוי החומר מול חסיונות ואינטרסים נוגדים כמו פרטיות; תורת שני השלבים; ומקבילית הכוחות הנוהגת באלה. לחומר מחשב מאפיינים יחודיים שהחשוב בהם הוא היקפו העצום של החומר שנתפס, בבחינת "ארכיב כמעט אינסופי" [עניין היינץ - רע"פ 8873/07] או "חול דיגיטאלי על שפת הים הווירטואלית". על פניו לא ניתן לעיין במיליוני מסמכים ופריטים.
מאפיין נוסף של חומר מחשב הוא שניתן לדלות ממנו חומרים אובייקטיביים בזמן אמת - ראיות עוצמתיות שיכולות לשרת את שני הצדדים. אך פוטנציאל ראייתי זה הוא בבחינת אליה וקוץ בה. מדובר בחומר רב שדרכו ניתן ללמוד גם על "סיפור חייו" של המשתמש. פרטי הפרטים של חיי היומיום של האדם [עניין דביר - ע"פ 8627/14]. הפגיעה בסוד השיח, בפרטיות או בחסיונות ואינטרסים אחרים, אינה רק כלפי העד במשפט שהמחשב או הטלפון שלו נחשף לגילוי ולעיון. הפגיעה היא גם של צדדים שלישיים רבים ש"נוכחים" שלא בטובתם בחומר, כמי שעמדו בקשר כזה או אחר עם בעל המחשב. המחשב עצמו יכול שישמש מספר אנשים.
סעיף 74 לחסד"פ, המחייב את התביעה להכין ולמסור לעיון ההגנה את "רשימת כל החומר", נועד להבטיח כי הנאשם ידע מהו החומר שנאסף על ידי הרשות החוקרת, על מנת שיוכל לבקר באופן מושכל את המיון והסיווג שביצעו המשטרה והפרקליטות ועל מנת לאפשר לו לקבל תמונת מצב כוללת של התיק המתנהל נגדו. נוכח המאפיינים היחודיים של התוצרים הדיגיטליים, עולה השאלה מהי הדרך בה יש לנהוג לגביהם, ומי הגורם שימיין ויסנן אותם: האם רשויות החקירה והתביעה, או ההגנה, או שמא העד שמחשבו נתפס.
נקודת המוצא היא כי הרשות החוקרת היא הגורם המופקד על הטיפול בחומר חקירה שנאסף על ידה. סעיף 74 מטיל את מלאכת המיון והסיווג על רשויות החקירה והתביעה, כמי שהחומר נמצא בחזקתן / בשליטתן. הצדדים נחלקו בשאלה האם כל חומר המחשב או הטלפון שהועתקו הם בגדר "החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום". יהא זה יומרני להתוות דפוס אחד ואחיד, כזה שאין בלתו, כדי לפתור את סוגית הגילוי והעיון בתוצרים דיגיטליים בהליך הפלילי. ביהמ"ש ינסה להתוות את הצעדים הראשונים בסוגיה זו. יש לדחות את ההצעה כי כל החומר יועבר as-is להגנה וכי מיצוי המידע והסינון ייעשה על ידי ההגנה. כאשר נתפס התקן דיגיטלי שמכיל מידע ממוחשב, הוא כולל פרטי מידע רבים שאין להם קשר כלשהו להליך הפלילי, וחלק ניכר מהמידע אינו ראוי להיחשף לעיניים זרות. מהלך כזה הוא מרחיק לכת ועלול לפגוע באופן שאינו מידתי בפרטיות, בחסיונות ובאינטרסים נוגדים אחרים.
הקווים הכלליים של המתווה בו יש לפעול לגבי תוצרים דיגיטליים: סיווג ומיפוי ראשוני של הקבצים ייעשה על ידי התביעה, ולאחריו, זכאית ההגנה לבקש חיפוש מושכל על פי חיפוש ממוקד או טכנולוגיה ישימה אחרת, והכל בגבולות הסביר, כאשר בחינת החומר תיעשה במשרדי התביעה. עוד קודם לכן, כבר בשלבים מוקדמים של ההליך, יש מקום לשיתוף פעולה בין הצדדים, מבלי להטריח כל שני וחמישי את בית המשפט. אף ניתן לשקול היעזרות בגורם "מתווך" שיקדם פתרון פרקטי. האינטרס של קידום ההליך משותף לשני הצדדים.