העליון הכשיר (אבל בקושי) פניות המדינה להסרת תכנים מפייסבוק ושות'

"הפניות של מחלקת הסייבר עומדות, אף אם לעיתים בדוחק, בגבולות החוקיות" - כך קבע אתמול בית המשפט העליון בפסק-דין שהכשיר את מנגנון הפניות הוולונטרי של יחידת הסייבר בפרקליטות המדינה לפלטפורמות מקוונות (פייסבוק, גוגל וכו') בבקשה להסיר תכנים שמפרים גם את החוק וגם את תנאי השימוש בפלטפורמות. בכך הכשיר בית המשפט העליון את המנגנון, שאינו נשען על הוראות חוק אלא על הסכמת האתרים (בג"ץ 7846/19 עדאללה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' פרקליטות המדינה, יחידת הסייבר). עם זאת, בית המשפט קרא לשקול יוזמת חקיקה מסדירה ומפורטת לגבי מכלול האכיפה הוולונטרית, כמו שנעשה בחלק ממדינות המערב ומיסוד גורם שיפקח על פעילות יחידת הסייבר בפרקליטות לאחר מעשה.

את פסק-הדין נתן המשנה לנשיאה חנן מלצר וזהו פסק דינו האחרון לפני שפרש בתום 14 שנות כהונה כשופט בית המשפט העליון. פסק הדין ניתן במסגרת עתירה שהוגשה על ידי האגודה לזכויות האזרח בישראל וארגון עדאללה. העותרים טענו כי יחידת הסייבר בפרקליטות פועלת בדרך של אכיפה אלטרנטיבית, הפוגעת בזכות לחופש הביטוי ולהליך הוגן ללא הסמכה חוקית מתאימה. המדינה השיבה כי הפניות להסרת תכנים מתמקדות בעיקר בפרסומים הנוגעים לפעילות ארגוני טרור ובדבר הסתה לאלימות ולטרור. אחוז בודד מהפניות נוגע לפרסומים הפוגעים בקטינים, במשרתי ציבור מסוימים או בטוהר הבחירות לכנסת. בפועל, כ-90% מפניות המדינה נענות בחיוב.

"במרבית המישורים שבהם פועלת המחלקה אין משום פגיעה ישירה בזכויות יסוד, במשמעות המקובלת של הדברים", קבע מלצר.  "גם אם הרגולציה עלולה להשפיע בעקיפין על זכויות, לא ניתן לומר כי המדינה היא השחקן הפוגע בזכויות. הפניות של מחלקת הסייבר עומדות, אף אם לעיתים בדוחק, בגבולות החוקיות".

במודל הייחודי של "רגולציה הפוכה" שבו פועלת מחלקת הסייבר, יש משום אקט שלטוני, קבע בית המשפט, למרות שפעילות האכיפה היא וולונטרית ולא כופה.הסיבה - מפעילי הפלטפורמות המקוונות הם גופים אזרחיים המבקשים לנהל עם הרשות יחסים תקינים. לפיכך מתעורר החשש כי הפניות משפיעות על שיקול דעתכם וככאלה הן אקט שלטוני, המחייב הסמכה, ולו כללית.

עם זאת מצא בית המשפט כי פעילותה של מחלקת הסייבר אינה פוגעת בזכויות יסוד, וזאת משתי סיבות עיקריות: ראשית, לא הונחה תשתית עובדתית מספקת לפגיעה בזכויות, בייחוד בשים לב לכך שמרבית הפרסומים נובעים מ"רובוטים ויצגנים אווטאריים", שאין להם זכויות אדם. שנית, לא ניתן לומר כי המדינה פוגעת בזכויות, כאשר מפעיל הפלטפורמה המקוונת הוא-הוא שמסיר את הפרסום או חוסם את הגישה על פי שיקול דעתו, ללא כפייה מצד המדינה.

עוד נפסק, כי פעילות מחלקת הסייבר במתכונת הנוכחית היא חיונית לשמירה מיידית על הביטחון הלאומי ועל הסדר החברתי, אך "אינה חפה מקשיים". המשנה לנשיאה המליץ לשקול יוזמת חקיקה ראשית המסדירה את פעילות האכיפה הוולונטרית והעיר כי ראוי לבחון הקמת מנגנון מבקר ומפקח על פעילות המחלקה.

השופט שטיין הצטרף לפסק דינו של המשנה לנשיאה מלצר, אך הנשיאה חיות, בדעת יחיד, סברה כי יש לדחות את העתירה על הסף לאור שני פגמים מהותיים שנפלו בה – האחד הוא היעדרה של תשתית עובדתית מספקת, והשני הוא אי צירוף הפלטפורמות המקוונות כמשיבות לעתירה, דבר שהקשה, לשיטתה, על בירור הסוגיות הכרוכות בעתירה.

נקודת מבטו הראשונית של פרופ' מיכאל בירנהק, מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב -

הערותיה של ד"ר תומר שדמי על פסק הדין, בטוויטר -