מסירת מידע רפואי מחייבת הסמכה מפורשת בדין או הסכמה מפורשת של המבוטח, בעוד שמנגנון Opt-out מושתת על הסכמה מכללא (פסק-דין, עבודה ארצי, השופטים אופק גנדלר, סופר ואיתם):
העובדות: בקשת רשות ערעור על החלטת ביה"ד האזורי לעבודה ת"א [ת"צ 61892-06-17; ת"צ 51927-12-18; ת"צ 9475-09-17], שאישר 3 בקשות לנהל תובענה כייצוגית נגד המוסד לביטוח לאומי, בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. השאלה המרכזית בערעור היא האם חלה על המוסד חובה לפעול מיוזמתו (ללא מעורבות המבוטחים) להשבת דמי ביטוח שגבה ממי שזכאי לפטור עקב מצבו הרפואי, בשים לב לסעיף 362(א) ו–(ד) לחוק הביטוח הלאומי; למנגנוני היידוע של המבוטחים עצמם כיום, והיבטי הגנת הפרטיות.
התעוררה גם שאלת ההיתכנות הטכנולוגית לפעולות אלה בשים לב לכך שנדרשת הצלבת מידע בין אגף נכות כללית לבין אגף הגביה. ביה"ד האזורי קיבל את שלוש הבקשות לנהל את התובענות כייצוגיות וקבע כי בידי המוסד מצויים "כל הנתונים הנדרשים לצורך ביצוע ההחזר כמשמעות ביטוי זה בסעיף 362 (א) לחוק, וכן כי קיימת אפשרות סבירה שנקבע כי בנסיבות אלה חלה על המל"ל חובת החזר יזום של דמי הביטוח ששולמו ביתר וזאת אף בלא שיידרש מהמבוטח לפנות בעצמו אל הגורם המשלם תוך הפנייתו לכך שהוא זכאי לפטור מדמי ביטוח".
נפסק: יש לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש הערעור. דין הערעור להתקבל. המחוקק בחר לפטור חלק ממקבלי קצבת נכות כללית בתנאים מסוימים מתשלום דמי ביטוח בשל מצבם הרפואי, הגלום בדרגת נכותם הגבוהה. הפטור ניתן למכלול הכנסות המבוטח: גמלאות שמשלם המוסד, הכנסה מעבודה ופנסיה מוקדמת, ככל שקיימות. מהמוסד מצופה, ככל שנגבו דמי ביטוח מהכנסות אלה ממי שזכאי לפטור מתשלום דמי ביטוח, לפעול בשקידה ראויה, לרבות באופן יזום, להשיב את הסכומים שגבה לידי המבוטח, בכפוף לסייגים השונים.
יישום הסייגים מחייב מתן הדעת לשלוש נסיבות ייחודיות המשפיעות על הגדרת המאמץ הסביר ועל יישום חוק הגנת הפרטיות: ראשית, הפטור מתשלום דמי ביטוח בשל מצב רפואי חל רק על מי שעומד בתנאים רפואיים והוא מקבל הכנסה מעבודה או פנסיה מוקדמת. הוא אינו חל על כלל מקבלי גמלת נכות כללית. השבת הסכומים מחייבת זיהוי מי מבין כלל הנכים בעל נכות בשיעור המזכה במתן הפטור מקבלים בנוסף לקצבת הנכות גם שכר עבודה או פנסיה מוקדמת. זיהוי תת קבוצה זו מחייב הצלבת נתונים יזומה בין אגף נכות כללית לבין אגף הגבייה במוסד לביטוח לאומי. מלאכה זו צריכה להיעשות בשקידה ראויה תוך שהיא כפופה לעקרון המאמץ הסביר.
שנית, תשלום דמי הביטוח נעשה באמצעות ניכוי דמי הביטוח משכר העבודה על ידי המעסיק או ניכוי דמי הביטוח מהפנסיה המוקדמת שמשלם הגורם המשלם פנסיה. בכל הנוגע לגביית דמי הביטוח למוסד ולמבוטח אין קשר ישיר, אלא הוא מתווך על ידי המעסיק או הגורם משלם הפנסיה. שלישית, המעסיק וקרן הפנסיה מעבירים הן את חלק המבוטח בדמי הביטוח והן את חלקם. משכך, ככל שקיים למבוטח פטור מתשלום דמי ביטוח בשל מצב רפואי הרי שזה חל הן כלפי המבוטח והן המעסיק או הגורם המשלם פנסיה. מכאן כי ככל שהמוסד גבה דמי ביטוח ביתר בגין מבוטח הזכאי לפטור, חובת ההשבה חובקת הן את חלק המבוטח והן חלק המעסיק או הגורם המשלם פנסיה.
עניין הסייג הראשון הוא בקיומה של הוראה, מפורשת או משתמעת, השוללת את חובת ההשבה היזומה. לטענת המוסד סעיף 362 לחוק מהווה הסדר מעין זה. אין צורך להכריע בכך בשלב זה. לגבי הסייג השני, גרסת המוסד לפיה אין בידו בנקודת זמן זו לבצע הצלבה בין המידע האגור באגף הנכות לבין המידע האגור באגף הגבייה – לא נסתרה באמצעות תשתית ראייתית הולמת. בהעדר היתכנות טכנולוגית כאמור, ביצועה של השבה בנקודת זמן זו תצריך הצלבה ידנית של הנתונים, וככזו יש בה משום הטלת נטל לא סביר על המוסד, באופן החורג מחובת השקידה הראויה.
בהעדר אפשרות טכנולוגית להצליב מידע כאמור אף לא ניתן לומר כי הנתון בדבר תשלום יתר מצוי בידי המוסד. במצב זה יש ליתן למונח "הומצאו" בסעיף 362 רישא את פרשנותה הלשונית הטבעית לפיה המצאת הנתונים צריכה להיעשות על גורם חיצוני למוסד, קרי המבוטח. הכרעה זו מושתתת על העדר תשתית ראייתית ראשונית לקיומה של אפשרות טכנולוגית להצלבת הנתונים או כי משך הזמן שמוקדש לפיתוחה עולה כדי הפרת חובת השקידה הראויה. בהעדר ראיה לביסוס טענות אלה, טענת המוסד לא נסתרה. בהיבט הנורמטיבי, פיתוח מערכת טכנולוגית כאמור היא חלק מחובת השקידה הסבירה המוטלת על המוסד, ועליו להמשיך לפעול לפיתוח כאמור בנמרצות על מנת שניתן יהא לאתר את האוכלוסיה שלא מימשה את הפטור שמעניק לה הדין. לא עלה בידי המשיבים לשכנע כי קיים סיכוי סביר שהתובענה תוכרע לטובתם בשאלה אם המוסד הפר את חובת השקידה הראויה. די בטעם זה כדי לדחות את הבקשה לאישור ניהול התובענה כייצוגית.
הסייג השלישי: חובת המוסד לפעול בשקידה ראויה להשבת דמי ביטוח ששולמו ביתר כפופה לכל דין לרבות המחויבות לשמור על פרטיות המבוטחים. החשש מפני פגיעה בפרטיות המבוטחים עקב השבת דמי ביטוח שנגבו ביתר מהעובד והמעסיק כאחד, נובע מכך שביצוע ההשבה עלול לחשוף את מצבו הרפואי של המבוטח בפני מעסיקו. חובת ההשבה היזומה, ככל שקיימת, אינה מוגבלת רק להשבת חלק העובד אלא היא חובקת, מכוח חובת ההגינות והנאמנות, גם השבה למעסיק את חלקו ששולם ביתר. כיוון שעילת הפטור המרכזית מתשלום דמי ביטוח לעובדים טרם הגיעם לגיל פרישה היא מצבם הרפואי, הרי שמעצם ביצוע ההשבה משתמע בדרגת ודאות גבוהה כי העובד בעל נכות משמעותית.
מידע המתייחס לבריאותו של אדם מוגדר בסעיף 3 לחוק הגנת הפרטיות כ"מידע בעל רגישות מיוחדת". הסכמה מאיינת את הפגיעה בפרטיות, שכן החוק אוסר על אדם לפגוע בפרטיות זולתו ללא הסכמתו. הסכמה מוגדרת כ"הסכמה מדעת, במפורש או מכללא". בין עוצמת הפגיעה בפרטיות לבין טיבה של ההסכמה הנדרשת קיימת זיקת גומלין [עניין אלקנר - ע"ע 41179-01-24]. לגבי מידע רפואי קמה ההנחה כי אדם חפץ שיישאר בחזקתו, אלא אם נתן הסכמתו למסירתו. נדרשת הסכמה מפורשת למסירת מידע בעל אופי רפואי, לרבות מידע המאפשר בקלות הסקת מסקנה כי המבוטח סובל מנכות בשיעור גבוה.
הצורך בהסכמה מפורשת מקבל משנה תוקף במקרה זה: ראשית, המידע המועבר הוא בעל אופי רפואי, ועניינו קיומה של נכות משמעותית המזכה בפטור. הוא "מידע בעל רגישות מיוחדת". שנית, ככל שהעברת המידע נעשית למעסיק, טמון בה הסיכון להשלכות תעסוקתיות שליליות על העובד. עובדים בעלי מוגבלות חשופים לאפליה בתעסוקה בשל מוגבלותם. נוכח ההשלכות של העברת המידע, אין בידי המוסד לסמוך על הסכמה מכללא הנלמדת מברירת מחדל של העדר התנגדות למסירת המידע. שלישית, מאז 2019 מצייד המוסד מדי שנה את המבוטחים שמתקיימים בהם התנאים הרפואיים לפטור מתשלום דמי ביטוח במכתב המופנה למעסיק או למשלם הפנסיה המוקדמת. ככל שמבוטח לא הציג מכתב זה למעסיק או לגורם המשלם פנסיית נכות הרי שהדבר עשוי להתיישב גם עם מסקנה בדבר חוסר רצונו לממש את הפטור עקב חשיפת מצבו הרפואי הכרוכה במימוש זה.
לא ניתן לשלול את החשש כי העדר ההתנגדות במנגנון Opt-out נובע מקשיים באוריינות מילולית או לקות למידה, ואין בו ללמד על הסכמה מדעת מכללא. מאפיינים אלה, בשים לב לטיבו הרגיש של המידע, דווקא מחזקים את הצורך בהסכמה מפורשת והעדר הסתפקות בהסכמה מכללא. מסירת מידע רפואי למעסיק או משלם פנסיה מוקדמת טעונה הסמכה מפורשת בדין או הסכמה מפורשת של המבוטח. מנגנון Opt-out מושתת על הסכמה מכללא, הנלמדת מהעדר התנגדות, ולכן אין בו מענה מספק לפגיעה בזכות לפרטיות. חתימה על טופס ויתור סודיות רפואית מהווה הסכמה מפורשת למסירת המידע הרפואי, והסכמה זו מאיינת לכאורה את הפגיעה בזכות לפרטיות. נראה כי ביחס למשלמי הפנסיה המוקדמת קיימת לכאורה הסכמה מפורשת של המבוטח להעברת המידע בדבר המצב ברפואי אליהם. ואילו, לגבי המעסיקים לא הונחה תשתית ראייתית ראשונית למתן הסכמה מפורשת כאמור.