בג"ץ 7846/19 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ואח' נ' פרקליטות המדינה - יחידת הסייבר ואח'

העליון הכשיר את מנגנון הפניות הוולונטרי של יחידת הסייבר לפלטפורמות מקוונות בבקשה להסיר תכנים (פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים חיות, מלצר ושטיין):

העובדות: עניין העתירה בחוקיות פעילות שמקיימת יחידת הסייבר בפרקליטות המדינה אל מול מפעילי פלטפורמות מקוונות, במסגרתה עומדת המחלקה עימם בקשר, במטרה למנוע פרסומים שיש בהם משום הפרה של הוראות הדין הפלילי בישראל. בעתירה התבקש צו על-תנאי המופנה למשיבים ומורה להם לבוא וליתן טעם מדוע לא תחדל מחלקת הסייבר לאלתר מלפנות למפעילים בבקשות "וולונטריות" להסרה של תכנים מהרשת. העותרים טוענים כי באופן שבו מופעל מנגנון האכיפה הוולונטרי יש כדי לפגוע בזכויות החוקתיות להליך הוגן ולחופש הביטוי, מבלי שהדבר עומד בתנאיה של "פיסקת ההגבלה" הקבועה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

מחלקת הסייבר פועלת באפיק של "מנגנון הודעה וההסרה", בדרך מוסכמת עם מפעילי הפלטפורמה המקוונת, ולפיה כאשר מובא לידיעת המחלקה מידע על פרסום הנוגד לכאורה את הוראות הדין הפלילי בישראל – עובדי המחלקה מפנים את תשומת לב מפעילי הפלטפורמות המקוונות, באמצעות מנגנון מובנה לדיווח על פרסומים פוגעניים, לכך שלכאורה מתבצעת עבירה פלילית על התשתית שאותה הם מפעילים. מפעילי הפלטפורמות המקוונות מטפלים בפנייה, ומחליטים, תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי, אם להגביל את הגישה לפרסום, להסירו, לחסום את המשתמש שהפר את "כללי הקהילה", או שלא לעשות דבר. לעתים הדיווח מביא לכך שמפעילי הפלטפורמות מורים על השעיה, או על הרחקה של המשתמש שפרסם את הביטוי האסור, נושא הדיווח.

נפסק: דין העתירה להידחות. העתירה עוסקת באופן שבו המרחב הווירטואלי יכול לספק לגורמים זדוניים מצע לביצוע עבירות ב"שלט רחוק", בתפוצה רחבה הרבה יותר מזו שהיתה קיימת בעולם "הישן" שלפני מהפכת האינטרנט. נדמה כי מסגרת פעילות חדשנית זו דורשת גם אמצעי אכיפה שונים מאלה המקובלים, שיש בהם כדי לסכל ביעילות ובמהירות את הפעילות העבריינית ברשת. ניתן היה לדחות את העתירה ולו בשל היעדר תשתית עובדתית מוצקה לטענה כי המחלקה פועלת בחוסר סמכות. אין בנמצא עדות להיקף הפגיעה בערכי חופש הביטוי והנגישות למידע. כלל לא ברור באיזה היקף מביאות פעולות המחלקה במסלול האכיפה הוולונטרי לפגיעה בזכויות מוגנות.

תנאי יסוד להגנות שמקנה חוק-היסוד הוא שנמען הפגיעה הנטענת בזכות החוקתית יהיה "אדם". המציאות שמספקת לנו הרשת מלמדת כי לעתים, כדי להוכיח שנפגעה זכות יסוד, על העותר להוכיח כי נמען הפגיעה אכן "אדם". מכלל אלה יוצאים המתחזים לבני אדם: "אווטארים" (יצגנים) ו"בוטים". אין זכויות אדם ליצגנים ולרובוטים, מה גם שחלק מאותם רובוטים אפילו לא מופעלים על-ידי בני אנוש, אלא על-ידי אינטליגנציה מלאכותית. רובן המכריע של הפניות אל הפלטפורמות עוסקות בפרסומים הנוגעים למעשי טרור ולאלימות חמורה.

החשש העולה מטענות העותרים, כי באיצטלה של פעילות אכיפה כזו, שרובה ככולה עוסקת בשמירה על הביטחון הלאומי, הממשלה נאבקת גם במסרים פוליטיים החוסים תחת גבולות חופש הביטוי בדין הישראלי – לא הוכח. ספק נוסף נוגע להיקף פריסתו של חוק היסוד על ביטויים הנעשים בזיקה לישראל, על-ידי גולשים שאינם אזרחי המדינה, תושביה, כאלה המתגוררים בה, או המצויים בזיקה טריטוריאלית אחרת אליה.

המשיבים צודקים לכאורה בכך כי בהיעדר אקט שלטוני כופה, בדרך כלל אין מקום להידרש לשאלת הסמכות. יחד עם זאת, שגו המשיבים בכך שראו לסווג את הפעולות ואת הפניות היזומות של מחלקת הסייבר אל מפעילי הפלטפורמות כאקטים הנעדרים תוקף שלטוני כלשהו, ובסברתם כי בתור שכאלה – הם אינם חוסים כביכול תחת עקרון חוקיות המינהל, ולא צריכים הסמכה סטטוטורית כלשהי. במצב בו ישנה אפשרות כי פניותיה הוולונטריות של מחלקת הסייבר הן טריגר לפעולות ה"אכיפה" מטעם מפעילי הפלטפורמות וכי לפניותיה של המחלקה תיתכן השפעה על שיקול דעתם של מפעילי הפלטפורמות – יש צורך בהסמכה סטטוטורית כלשהי לשיתוף הפעולה האמור. יחד עם זאת, לפעילות מחלקת הסייבר לעת הזו הסמכה מספקת.

על אף שמפעילי הפלטפורמות פועלים באופן עצמאי בעיצוב הכללים המסדירים את מישור היחסים בינם לבין המשתמשים, הרי בעת שהמשיבים מפנים את תשומת ליבם להפרות של הוראות הדין המקומי ושל תנאי השימוש ו"כללי הקהילה" שלהם, דומה כי בכל הנוגע למגזר הפעילות של הרשתות החברתיות ועולם התוכן הרשתי – עדיין אין לשלול את ההשפעה האפשרית שיש לפנייה שכזו על מפעילי הפלטפורמות המקוונות וכן על חששם מפני הרשות, שיכולה לפעול להצרת צעדיהם, בין בדרך של חקיקה ראשית, בין בדרכים מינהליות.

המסגרת בה מבצעת מחלקת הסייבר את פעילותה אכן יש בה, באופן פוטנציאלי ובמידה מסוימת, כדי להשפיע ולהכווין את פעילותם של השחקנים בשוק וליצור סביבה של "רגולציה הופכית". אין להחיל גזירה שווה בין פנייה הנעשית על-ידי אדם פרטי אל אותם מפעילי הפלטפורמות, לבין פנייה הנעשית מטעם אורגן ממשלתי, המופיע בפני מפעילי הפלטפורמות כ"שחקן חוזר" העלול גם לפעול נגדם במישורים אחרים. לפנינו אקט שלטוני המצריך הסמכה חקיקתית כלשהי ולו כללית. מקור הסמכות העיקרי נעוץ בסמכות השיורית המוקנית לממשלה מכוח סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה.

היקף הסמכויות המוקנה לממשלה רחב הרבה יותר מהיקף הסמכויות הפרטניות שהמחוקק העניק לה באופן מפורש, וכך, מטבע הדברים, הממשלה עוסקת יום ביומו במגוון של פעולות "חובקות עולם ומלואו" שאין להן אחיזה פרטנית מפורשת בחוק. בעת הזו אין מקום לקבוע שפעילות מחלקת הסייבר איננה חוקתית. על אף שאין לדחות את האפשרות כי פעילות המחלקה היא בעלת תוקף אופרטיבי, בכך שהיא מחוללת תהליך שבסופו עשוי להתבצע אקט ממשי של הסרת פרסומים או מניעת נגישות – במרבית המישורים שבהם פועלת המחלקה אין משום פגיעה בזכויות יסוד במשמעות המקובלת.

כל עוד לא הוכח כי פעולותיה של מחלקת הסייבר הן שמביאות באופן ישיר וודאי לפגיעה בזכויות יסוד, וכל עוד לא הונחה תשתית ראייתית המעלה כי שיקול דעתם של מפעילי הפלטפורמות בפועל איננו עצמאי – הרי שפנייה וולונטרית מטעם המחלקה אל מפעילי הפלטפורמות – איננה אסורה. במקרים אלה קשה לראות בפעולות הרשות משום פגיעה מכוונת בזכויות יסוד, באופן השולל את סמכות מחלקת הסייבר לפעול לסיכול פרסומים העולים לכאורה כדי עבירה פלילית. המשיבים עומדים, אם כי לעתים בדוחק, בגבולות החוקתיות.