ע"א 49010-05-20 הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן נ' בוקינג.קום ישראל הזמנות למלונות אונליין בע"מ

החלטת הרשות להגנת הצרכן לפעול נגד 'בוקינג ישראל' בנוגע להצגת מחירים - אינה סבירה (פסק-דין, מחוזי ת"א, השופטים שבח, אטדגי ויעקובוביץ):

העובדות: ערעור על פסק-דינו של ביהמ"ש השלום בת"א [עש"א 46570-06-18], שקיבל את ערעור המשיבה (בוקינג ישראל) על החלטת המערערת (הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן) להטיל עליה עיצום כספי בסך 2,508,000 ש"ח. העיצום הכספי הוטל בשל הפרה נטענת של הוראות סעיפים 14ג(א) ו-17ד' לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, שעניינם בחובת הצגת מחיר מלא לצרכן, הכולל מע"מ. ביהמ"ש השלום קבע כי ההחלטה להטיל את העיצום דווקא על התאגיד הישראלי, ולא על בעלת האתר - החברה ההולנדית BOOKING.COM B.V - היא בלתי סבירה בעליל, גם אם התאגיד הישראלי הוא חלק מקבוצת בוקינג. מכאן ערעור הרשות.

נפסק (דעת רוב - השופטות יעקובוביץ ושבח): דין הערעור להידחות. התוצאה אליה הגיע ביהמ"ש קמא, לפיה יש להורות על ביטול דרישת התשלום - נכונה. החלטת הרשות להטיל עיצום על בוקינג ישראל בנסיבות המקרה אינה "החלטה סבירה", שכן אינה מקיימת את התכלית שבבסיס הוראות הדין, מכוחן פעלה ופועלת הרשות. סמכויות האכיפה המנהלית שהוענקו לרשות בפרק ה'1 לחוק הגנת הצרכן נועדו למטרה אחת - אכיפה יעילה. דרך הילוכה של הרשות בעניין החטיא ומחטיא את המטרה של אכיפה "יעילה ומהירה".

הרשות בחרה לפעול כנגד בוקינג ישראל, בטענה להפרת ההוראה המחייבת הצגת מחיר כולל. גם אם ממצאי חקירת הרשות מלמדים על קשר עסקי הדוק בין שתי החברות, כטענת הרשות, מכוחו ניתן לראות בבוקינג ישראל משום נציגתה של בוקינג הולנד, וגם אם התקיימו טעמים להרמת מסך בין שתי החברות, אין די בכך כדי לאפשר ואף להצדיק הטלת עיצום על בוקינג ישראל, כל עוד לא הוכח כי בסמכותה וביכולה של זו לתקן/להסיר את ההפרה הנטענת ולמנוע הישנותה. הטלת עיצום כספי על מי שאין בידו להסיר את ההפרה ובענייננו לשנות את אופן הצגת המחיר באתר וביישומון, ממילא לא תגשים את המטרה לשמו נועד העיצום הכספי ולא תביא ל"כפיית ציות להוראות הדין" ו"למניעה של ההפרה".

הרשות מטעמיה החליטה שלא להתייחס ולדון בשאלת סמכויותיה של בוקינג ישראל בפעולות אותן היא מבצעת בפועל למול בתי המלון והצרכנים, כמו גם ביכולות הטכניות העומדות לרשותה לבצע שינוי באופן הצגת הנתונים באתר - עניינים המצויים בליבת השיקולים הצריכים להחלטה באם ניתן וראוי לעשות שימוש בכלי האכיפה המינהלית כנגד החברה, ואף התעלמה במפגיע מעדויות שבאו לפניה במסגרת החקירה שערכה, מהן עולה כי אין לבוקינג ישראל את הסמכות והיכולת לשנות את אופן הצגת המחיר באתר וביישומון. תחת ידה של הרשות יצאה דרישת תשלום שאינה מגשימה את מטרת ההליך המנהלי ומכאן אי-סבירותה.

בין שהרשות מוסמכת לפעול כנגד בוקינג הולנד ובין שאינה מוסמכת, עדיין בעינם עומדים הטעמים שלא לאפשר לה לנקוט בהליך אכיפה מינהלי כנגד בוקינג ישראל, מי שלא הפרה במעשה או במחדל את הוראות הדין ומי שלא נסתרה טענתה כי אין ביכולתה לתקן את ההפרה ולמנוע הישנותה. הרשות עצמה נמנעה מלנקוט עמדה ברורה בשאלת סמכותה לפעול בהליכי אכיפה מינהליים כנגד בוקינג הולנד.

משתכלית החוק אינה ענישה או נסיון ללכוד את המעורב הזוטר, כי אם את העוסק האמיתי, אין מנוס מקביעת מבחן המשלב בין היות מושא האכיפה עסקה צרכנית בשוק הישראלי, המפרה את הוראות החוק הרלוונטיות, לבין הפרת חובת הגורם נושא האכיפה (יהיו מקום מושבו וזהותו הלאומית אשר יהיו) לפעול ככל שביכולתו, תוך הפעלת אמצעים סבירים, במטרה להביא לקיום אותן הוראות. חובת הפעולה נדרשת בין שבידיו השליטה על ההפרה, בין שביכולתו לפעול למען תיקונה על ידי גורם אחר אליו הוא קשור קשר משמעותי בנושא הפעולה המפרה, כחברה-בת, כנציג, כסוכן וכיו"ב. בהינתן זיקה לעניין האכיפה, אך גם השתדלות כנה ועקבית שלא צלחה מסיבה זו או אחרת, ובהיעדר מסקנה בדבר קנוניה שתכליתה התחמקות מהוראות החוק תוך ניצול האישיות המשפטית הנפרדת – לא תהיה הצדקה להטלת העיצום.

השופט אטדגי, בדעת מיעוט, סבר כי דין הערעור להתקבל באופן חלקי, כך שניתן להטיל עיצום כספי על המשיבה, אך בשיעור של 357,000 ש"ח (חלף העיצום שהוטל). השופט אדטגי קבע כי ניתן לראות במשיבה "עוסק", יחד עם בוקינג הולנד, בכל הקשור למחירים המוצגים באתריהן. מאחר שהמחירים המוצגים אינם "המחיר הכולל" של הנכס או השירות, בכך המשיבה נותנת את ידה במישרין להפרתו של הסעיפים לעיל בחוק הגנת הצרכן.