ת"צ 16620-09-19 בן פורת ואח' נ' רדיו ללא הפסקה (ניהול 2008) בע"מ

המבקשים לא התבקשו לאשר שעיינו בתנאי השימוש, כך שאין הכרח שצפו בהודעה שיקבלו דברי פרסומת (החלטה, שלום ת"א, השופט טל חבקין):

העובדות: בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעילתה הפרה של הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (חוק הספאם). המבקשים הורידו את יישומון המשיבה, המפעילה רדיו אזורי. לטענתם המשיבה שולחת הודעות פרסומיות למשתמשי היישומון (eco99music) שנרשמו באמצעות פייסבוק, ללא שנתקבלה הסכמתם לכך. המשיבה טענה, בין היתר, השימוש בשירותי היישומון כפוף לתנאי השימוש העומדים בדרישות החוק.   

נפסק: עילת תביעה לפי סעיף 30א לחוק התקשורת מנויה בפרט 12 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. אדם שיש לו עילה אישית מכוח פרט זה רשאי להגיש בגינה תובענה ייצוגית. המבקשים לא אישרו בשום שלב בכתב, לא בעת ההרשמה לשירות ולא לאחר מכן, לשלוח להם דברי פרסומת בדוא"ל. על כן הוכחו יסודות סעיף 30א(ב) לחוק הספאם. המחלוקת בין הצדדים נסבה על השאלה האם עלה בידי המשיבה להראות שמתקיימים ארבעת תנאיו המצטברים של סעיף 30א(ג) לחוק, המאפשר לבית עסק לשלוח דבר פרסומת לרשימת לקוחותיו אף ללא קבלת הסכמת הנמען מראש ובכתב [עניין לפיד - ע"א 534/17]. 

התנאי הראשון (מסירה רצונית במסגרת עסקה) כולל שני תנאי-משנה: הנמען מסר את פרטיו למפרסם; הוא עשה כן במהלך רכישה של מוצר או שירות או במהלך משא ומתן לרכישה כאמור. אין חולק כי המבקשים מסרו את פרטיהם מרצון, לאחר שביקשו להצטרף לשירות באמצעות חשבון הפייסבוק שלהם, ובתוך כך אישרו כי ידוע להם ששמם וכתובת הדוא"ל שלהם יימסרו למשיבה. אין לקבל את טענת המבקשים כי מכיוון שמדובר בשירות חינמי אזי אין מדובר ב"רכישה". יש לפרש את המילה "רכישה" ככוללת גם התקשרות חינמית חינמית, שיכולה להיחשב רכישה של שירותי מוזיקה בתמורה לחשיפה לתכני פרסומת. המשיבה עמדה בתנאי זה.

התנאי השני (הודעה) כולל שני תנאי-משנה: המפרסם הודיע לנמען כי הפרטים שמסר ישמשו למשלוח דבר פרסומת מטעמו; על המפרסם להודיע כאמור באחת הדרכים המנויות בחוק. תכלית תנאי זה להבטיח את מודעות הלקוח לכך ששמו כלול ברשימת התפוצה של העסק. המשיבה טענה שהרשמה המפנה לתנאי השימוש באמצעות קישורית, לצד פרסום תנאי השימוש באתר, עונה לתנאי זה. המשיבה טענה כי חוק הספאם לא הטיל חובה שהנמען יצפה בתוכן ההודעה או יסכים פוזיטיבית, בדרך של קיבול, לאמור בה.

התנאי אינו מתקיים. תנאי זה נועד ליידע את הלקוח שיישלחו אליו מסרים פרסומיים, כדי לאפשר לו להודיע שאינו מעוניין בכך ולעשות opt-out בדרך פשוטה, נוחה ונגישה. כדי להקל על זיהוי ההודעה, החוק קבע תנאי טכני לפיו ההודעה צריכה להישלח בפקסימיליה, במערכת חיוג אוטומטי, בהודעה אלקטרונית או במסר קצר. לא נמסרה למבקשים הודעה באחת מהדרכים האמורות. השאלה היא אם קישורית שמופיעה בהרשמה, המפנה לתנאי השימוש, שמצריכה את הנמען לבצע פעולה נוספת של הקשה על אותה קישורית, עונה לדרישת התנאי. התשובה שלילית. אין חולק כי המבקשים לא התבקשו לאשר שעיינו בתנאי השימוש, כך שאין הכרח שצפו בהודעה שיקבלו דברי פרסומת, והרי הודעה כזו דרושה במסגרת הסעיף.

גם התנאי השלישי, שנועד לאפשר לנמען להסיר עצמו מרשימת התפוצה, אינו מתקיים. המשיבה לא נתנה למבקשים הזדמנות להודיע לה על סירובם לקבל דברי פרסומת לפני תחילת משלוח דברי הפרסומת. מעבר לנדרש סבר ביהמ"ש כי התנאי הרביעי מתקיים. דרישות סעיף 30א(ג) אינן מתקיימות. מכאן שהמשיבה לא פעלה בהתאם לחוק ושלחה הודעות דואר זבל בניגוד לדין. המסקנה העולה מכך היא שיש יסוד סביר שהתביעה תוכרע לטובתם של חברי הקבוצה. יש לדחות את טענת המשיבה שלא נגרם למבקשים נזק מההודעות, יהא היקפו של הנזק בפועל קטן ככל שיהיה.

אין חולק שהמשיבה שלחה שתי הודעות פרסומיות שלא מופיעה בשורת הנושא שלהן המילה "פרסומת". הטענה שמדובר בהפרה במדרג נמוך ובתקלות נקודתיות אינה יכולה לסייע למשיבה בשלב דיוני זה. דין הבקשה להתקבל. הקבוצה תכלול את מי שנרשם לשירותי הדיגיטל שמפעילה המשיבה באמצעות חשבון הפייסבוק שלו במהלך שבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור, קיבל ממנה דברי פרסומת בדואר אלקטרוני תוך הפרה של חוק הספאם. המשיבה תישא בשכ"ט ב"כ המבקשים בסך 15,000 ש"ח.