כיצד יש להתאים את שלב גילוי המסמכים לאותם תיקי ענק הכוללים ראיות דיגיטליות פוטנציאליות המגיעות למאות אלפי, מיליוני ועשרות מיליוני פריטים? (החלטה, מחוזי ת"א, השופט גרשון גונטובניק):
העובדות: ברקע לבקשה תובענה שהגיש התובע - הנאמן במסגרת הליכי הפירוק של החברות והנכסים של ברנרד מיידוף ופרשת ההונאה העצומה שהוא אחראי לה. בתביעה נטען כי הנתבעים הם צדדים שלישיים שקיבלו לרשותם כספים שנגזלו ממשקיעים תמי לב, וזאת באמצעות עמותה שהעבירה לאורך השנים מאות מיליוני שקלים למוסדות מחקר והשכלה גבוהה בישראל.
בתצהיר גילוי המסמכים ששלח התובע הוא עמד על כך שברשותו מיליוני מסמכים שנתפסו בבית ההשקעות של מיידוף לאחר קריסתו. המבקשים טענו, בין היתר, כי התנהלות התובע פסולה באופן קיצוני בנוגע להליכי גילוי המסמכים וכי התובע גילה כ-5 מיליון מסמכים, כמות עצומה וחסרת תקדים, מהם כ-850,000 אלף מסמכים גולו בכונן קשיח שנמסר לנתבעים והיתר מצויים ב"חדר מידע אלקטרוני" עליו שולט התובע. המבקשים טענו כי למיטב ידיעתם מדובר בכמות המסמכים הגדולה ביותר שגולתה אי פעם בהליך אזרחי בישראל, וכי כדי לעבור עליהם יידרשו כ-19 שנה (אם יקדישו 2 דקות לכל מסמך).
נפסק: התובענה משקפת נאמנה את עידן ה-Big Data בו אנו חיים. בימים ההם, ימי ה"עולם הישן", נבראו להם דיני גילוי המסמכים. תכליתם הייתה ברורה: קידומה של הגינות דיונית שפירושה במקומותינו ניהול ההתדיינות תוך שימוש ב"קלפים גלויים". הגילוי הוא טוב ועדיין גם לו עומדים גבולות. לצד שיקול ההכבדה ניתן להוסיף את שיקול הסודיות, החיסיון ואינטרסים מוגנים אחרים היכולים להצדיק הימנעות מגילוי.
להליכי גילוי המסמכים "בעולם הישן" הייתה מידה והיה שיעור. מסמכים הוחלפו בין הצדדים ויכולת להושיט היד ולגעת. עורכי דין ומתמחים ניגשו למלאכה ויכלו לה. גם אם היה מדובר בכמות גדולה של מסמכים, הרי שכל אחד ואחד מהם זכה למבט ורובם זכו לעיון. אלא שמאפייני היסוד הללו אינם עומדים עוד ביחס לחלק מהתיקים המתנהלים היום. תיקים המשקפים "עולם חדש" של התדיינות. עולם שבו הצדדים פוסעים בנתיבות ראיות אלקטרוניות, ומציצים ל"חדרים וירטואליים" ובהם מיליוני מסמכים ואף עשרות מיליוני פריטים. המסמכים והראיות הפוטנציאליים רבים.
היכולת לעבור על המסמכים בשלב גילוי המסמכים בהתאם לאמות המידה של העולם הישן הולכת ומתפוגגת. לא ניתן עוד להעלות על הדעת מעבר פרטני הבוחן כל מסמך וכל פריט, ולא ניתן לדרוש מצד שכל המידע הרב מצוי בחזקתו, לבצע עבודת סינון פרטנית על בסיס בדיקה פרטנית. מעבר שכזה יצריך שנים ועשרות שנים. עם כל הקושי שבדבר, בהינתן דפוסי העבודה המושרשים אצל כל העוסקים במלאכה, יש להוציא את הישן מפני החדש. המעבר ימשיך להיות מדוקדק, אך מתכונתו תהיה שונה. את המעבר הפרטני יחליף החיפוש המתוחכם באמצעות מילות חיפוש ואמצעי סריקה אחרים.
העולם החדש מביא עמו דילמות חדשות. אלה מהוות דוגמה נוספת למירוץ האינסופי שבו המשפט מנסה - חסר נשימה – להדביק את התקדמות הטכנולוגיה. קשה לקבוע כלל משפטי היכול לכסות את הדילמות הרבות והמגוונות שצפויות להיות מזומנות לנו. לכן יש לקבוע עקרון משפטי שיורה הדרך. זהו עקרון "ההתמצאות הנאותה". גישה עקרונית זו, שנקבעה ביחס להליכים פליליים, כוחה יפה גם ביחס להליכים אזרחיים מהסוג שמקרה זה נמנה עליהם.
התובע לא התכוון לפגוע בנתבעים ובזכויותיהם הדיוניות. עיון בכונן הקשיח, על החלוקה הפנימית שבו, משקף מאמץ ניכר להעביר את החומרים בצורה מסודרת. אין להקל ראש במאמץ זה, ותעיד העובדה כי 30 מיליון מסמכים ופריטים צומצמו לארבעה מיליון. עדיין מדובר בכמות עצומה של חומר שנותר, אך די בנתון זה כדי לשקף השתדלות הראויה להערכה. אכן, קיימים מסמכים רבים שברור שאינם קשורים להליך, ושהועברו לעיון הנתבעים. אולם במקום שבו נתפסים מסמכים רבים ופריטים בהיקפים שכאלה אין מנוס גם מתפיסה של חומרים שאינם רלוונטיים.
בניגוד להתנהלות הנוהגת בדרך כלל לפיה מגבשים תחילה את זירת המסמכים מתוך שליטה מלאה, ולאחר מכן מגישים את הראיות, נראה כי בתיקים מהסוג הזה, שבהם קיימים מיליוני מסמכים פוטנציאליים, יש להתקדם באופן מדורג, כך שבסופו של דבר תצטמצם זירת המסמכים והפריטים באופן שניתן יהיה להתמודד עמה תוך גיבוש שליטה מלאה בחומר הראייתי. מאפיין נוסף של ההתדיינות בסוג זה של תיקים, השונה מהמקובל במקומותינו, משתקף בצורך של באי הכוח משני צידי המתרס לשתף פעולה זה עם זה, כדי שניתן יהיה ללבן יחדיו דילמות הכרוכות בעיון בחיפוש ובהתמצאות בהררי החומר. חלק מהבקשות התקבלו וביהמ"ש נתן הוראות אופרטיביות ביחס לאמות המידה להתמצאות במסמכים.