ת"פ 65130-02-18 מדינת ישראל - פמ"ד נ' חזן

החלקת אצבע לפתיחת טלפון נייד מהווה חדירה אל הטלפון וחיפוש בו (הכרעת-דין, מחוזי ב"ש, השופט יובל ליבדרו):

העובדות: כנגד הנאשמת הוגש כתב אישום המייחס לה ביצוע הצתה בנסיבות מחמירות. הנאשמת טענה כי ניסתה לחלץ את ילדיה מהאש בדירתה ואילו המאשימה טענה כי הנאשמת היא שהציתה את הדירה, מתוך כוונה לפגוע בעצמה ובילדיה. במסגרת ראיותיה הגישה המאשימה צילום שיחות WhatsApp ממסך מכשיר הטלפון של הנאשמת, שנתפס על-ידי שוטר. הנאשמת טענה, בין היתר, כי מדובר בראיה לא קבילה שנתפסה במסגרת חיפוש לא חוקי של השוטר.

נפסק: הנאשמת הורשעה בעבירה של הצתה במטרה לפגוע בבני-אדם (סעיף 448(א) סיפא לחוק העונשין). תפיסה של טלפון נייד ועיון בתוכן שנמצא בו מהווה פגיעה בפרטיות. הזכות לפרטיות היאב זכות בעלת מעמד חוקתי. הפגיעה בפרטיות אגב חיפוש בטלפון נייד אינה מתמקדת רק בבעל מכשיר הטלפון כי אם גם בצדדים שלישיים שפרטים אישיים שלהם נמצאים באותו מכשיר טלפון.

השוטר העיד כי מלכתחילה לא התכוון לתפוס את מכשיר הטלפון הנייד כראיה, וכי פתח את הטלפון על מנת לבדוק את זהות בעליו של הטלפון ולהשיבו. עוד הוסיף כי כאשר החליק את אצבעו על מסך מכשיר הטלפון נפתח ישירות מסך ה-WhatsApp וכי לאחר שקרא את ההודעות הבין כי מדובר במקרה של התאבדות והתייחס אחרת אל האירוע. 

החלקת אצבע על גבי מסך של טלפון נייד, באופן שגורם למידע שנמצא בטלפון להיחשף בפני מי שביצע את פעולת החלקת האצבע, מהווה חדירה אל הטלפון הנייד וחיפוש בו. שוטר המחליק את אצבעו על גבי מסך הטלפון של חשוד, ותוכנו של הטלפון נגלה בפניו עקב כך, כמוהו כשוטר הפותח מנעול דלת ביתו של חשוד ומתחיל בסריקה בבית. שאלת המניע לביצוע פעולת פתיחת הטלפון הנייד פחות רלוונטית לשאלת ההגדרה של פעולה זו כחיפוש, כי אם יותר לשאלת הכשרת הראיות שנתגלו כתוצאה מאותו חיפוש.

סעיף 23א לפסד"פ קובע שחדירה למחשב והוצאת פלט ממנו תחשב כפעולת חיפוש שיש לעורכו באמצעות אדם מיומן ובצו שופט. חיפוש בטלפון נייד הוכר כחיפוש במחשב [עניין קורס - ע"פ 61187-06-14]. לא התקבל כל צו שיפוטי לעניין החיפוש בטלפון קודם לפעולת השוטר. לא מתקיים הבסיס לביצוע חיפוש ללא צו שיפוטי. החיפוש בטלפון נעשה שלא כדין. עם זאת, בנסיבות המקרה, אין מקום להורות על פסילת הראיות.