(פסק-דין, מחוזי ת"א, השופטים ברלינר, קרא וסוקולוב): מה דינו של מסרון שנשלף מ"קרביו" של מכשיר טלפון נייד, ללא צו של בית משפט המתיר את החיפוש בטלפון. ביהמ"ש השלום בת"א [ת"פ 27172-11-10] סבר כי המסרון הוא ראיה קבילה, ובהסתמך עליו ועל ראיות נוספות הרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו (קשירת קשר לביצוע פשע, סחיטה באיומים והטרדת עד). מכאן הערעור על הכרעת הדין. בנוסף, הלינה הסנגוריה על רכיב המאסר בפועל שהוטל על המערער בגזר-הדין. נפסק -

• לצורך הדיון, מוכן ביהמ"ש לצאת מנקודת ההנחה כי טלפון נייד כמוהו כמחשב לעניין חיפוש בו. מסקנה זו אינה נקיה מספקות ולא נבחנה עדיין בחינה מעמיקה. בהתחשב בנוכחות המאסיבית, השימוש הנרחב במכשירי טלפון ניידים בחיינו וההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום הסלולר, הדעת נותנת כי המחוקק יאמר את דברו בצורה מפורשת ויגדיר בחוק את מעמדו של של טלפון נייד לצרכי חיפוש ולצרכים אחרים.
• לעניין החיפוש, אין לשלול את האפשרות כי התייחסות נפרדת לטלפון נייד ייתכן והייתה מעמידה תנאים שונים (מאלו של מחשב) לעריכת החיפוש, ולו בשל הידע הבסיסי לפחות שיש כמעט לכל אחד מהציבור באשר לשימוש במכשיר. הגישה לפיה יש להשוות בין מחשבים לטלפונים ניידים מקובלת על ביהמ"ש. אין לאמץ את פרשנות המשיבה לפיה ניתן לאבחן בין סוגי טלפונים ניידים. גם בטלפון הנייד הפשוט מהדור הישן של המערער אוחסן מידע משמעותי.
• משקיבל ביהמ"ש כי טלפון נייד הוא כ"מחשב" לעניין סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], התשכ"ט-1969, דרך המלך לערוך חיפוש בטלפון נייד היא לאחר קבלת צו של שופט כאמור בסעיף 23. צו שכזה - אין. המערער טען כי נתון זה חורץ את גורל המסרונים והם אינם כשירים להתקבל כראיה. ההיתר לחיפוש בטלפון נייד צריך להיות מפורש. עליו להגדיר את מטרות החיפוש, את תנאיו ולהבטיח כי לא יפגע בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש. עוד נדרש כי החיפוש ייערך על-ידי בעל תפקיד מיומן. בנוסף על התנאים הייחודיים לחיפוש במחשב, צריכות להתקיים גם הדרישות לחיפוש "רגיל" שאינו חיפוש במחשב. סעיף 26 לפקודה קובע כי יש צורך בנוכחות 2 עדים.
• אין מחלוקת כי כל התנאים הללו כפשוטם לא התקיימו. יחד עם זאת, לעובדה כי אין התייחסות מפורשת לטלפון נייד בחוק ייתכן ויש לה השלכה באשר לשאלה מה ייחשב כעמידה בתנאי החיפוש כפי שהוגדרו בסעיף 23א, למשל, באשר לצורך ב"בעל תפקיד מיומן". כל שוטר יכול לבצע את המשימה הלא מורכבת של שליפת המסרונים. יש להסדיר את נושא המכשירים הניידים בחוק ועד אז יש מקום לסברה כי ניתן לאפשר גמישות מסוימת באשר לתנאי החיפוש, מבלי לסטות מהוראות החוק. מדובר על כן בפן הפורמלי של היעדר הצו, בהבדל מפגיעה ממשית במערער או באמינות המידע שנשלף בשל דרך עריכת החיפוש. לא נטען גם כי היתה חדירה לפרטיות מעבר לנדרש.
• האם רק צו מאפשר חיפוש בטלפון נייד? כך סבור הסניגור ולדעתו הפרשנות הראויה היא כי לא ניתן לאפשר חיפוש בטלפון נייד על בסיס הסכמה (נטען על-ידי החוקרים כי המערער הסכים לחיפוש במכשיר). ביהמ"ש לא שותף למסקנה זו. אכן, אין בדין הישראלי קביעה כללית גורפת הקובעת כי הסכמה לעולם תכשיר כל פעולה חקירתית, והדעת נותנת כי יהיו מקרים בהם ההסכמה או מקור אחר לפעולה חקירתית - לא יספיקו. אלא שאין גם עיקרון נגדי הקובע כי לעולם לא ייתכן מסלול חלופי למסלול שהותווה בחוק.
• בפרשת בן חיים נפסק כי "הסכמה של האדם שהוא עצמו מושא החיפוש או שבביתו מבקשת המשטרה לערוך חיפוש, שהיא הסכמה מדעת, עשויה להכשיר חיפוש שאין לו מקור סמכות אחר בדין". ביהמ"ש קמא כי נפל פגם בהסכמת המערערת וקביעה זו אינה עומדת לערעור. עם זאת, לעניין הדיון בשאלה העיקרית, האם המסרונים אינם קבילים כראיה, יש משמעות להיקף הפגיעה במערער והאם מדובר בפגיעה מהותית בזכויות היסוד שלו. אין מקום להתעקב בקביעה העובדתית-משפטית של ביהמ"ש קמא ולפיה אין מדובר בפגיעה מהותית. החיפוש נעשה לאחר התייעצות עם עו"ד ולא היתה בפי המערער כל טענה כי לא הבין בזמן אמת את משמעות החיפוש והיה מודע לכך שהחוקר מחפש חומר מפליל. החוסר הוא בתיעוד ההסכמה. גם אם נפל פגם, הוא מינורי.
• גם קביעה כי החיפוש פסול עדיין אינה מהווה בהכרח למסקנה כי תוצרי החיפוש פסולים והדברים ייבחנו לפי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית (הלכת יששכרוב). דוקטרינה זו מקנה לביהמ"ש שיקול דעת נרחב באשר לפסילת הראיה גם כאשר בהשגתה כרוך פגם. בחינת שלוש קבוצות השיקולים שנקבעו בהלכת יששכרוב מובילה למסקנה כי בנסיבות מקרה זה המסרונים קבילים ובעלי משקל מלא. די בהם ולו גם כראיה יחידה כדי להביא למסקנה כי ההרשעה בדין יסודה. קיימות ראיות נוספות היוצרות מסלול ראייתי מקביל המביא לאותה מסקנה. נדחה הערעור על הכרעת הדין וכן על גזר הדין.