ת"ק 30282-04-15 בראונר ואח' נ' טבסקו החזקות בע"מ

(פסק-דין, תביעות קטנות רמלה, השופטת שרון צנציפר הלפמן): האם מסרונים הכוללים הצעה להצטרף למועדון הלקוחות של הנתבעת (רשת "פיצה האט"), הנשלחים למספר הטלפון ממנו ביצעו התובעים הזמנה מהנתבעת, מהווים "דבר פרסומת" לפי סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. עניין התביעה ב-7 מסרונים לתובעת, לטענתה לא הסכמתה, מהם 2 שהם פרסומות "רגילות" ו-5 שכללו הצעה להצטרף למועדון לקוחות (ללא אפשרות הסרה). נפסק -

בהתאם להגדרות החוק, "דבר פרסומת" הוא "מסר" העומד בשני תנאים" התנאי הראשון הוא כי מדובר במסר המופץ באופן מסחרי; התנאי השני הוא כי מדובר במסר שנועד לעודד הוצאת כסף מצד הנמען בדרכים שונות, לרבות רכישת מוצר או שירות. מדובר במבחן כפול הבוחן את דרך העברת המסר ואת תכלית הפצת המסר. לעניין האופן המסחרי של הפצת המסר, הדבר בא לידי ביטוי בהיקף הגדול של הנמענים אליהם נשלח המסר, כמו גם בלשון ההודעה המנוסחת באופן זהה לכל נמען אנונימי. במקרה זה, המסרונים נשלחים אוטומטית לקהל גדול של נמענים (לקוחות המזמינים פיצה באמצעות המוקד הטלפוני). מדובר בהודעה בעל תוכן אחיד ואנונימי, הנשלחת עד 5 פעמים לכל אחד מן הלקוחות והנוגעת ללב פעילותה המסחרית של הנתבעת. לצד ההגדרה הרחבה של "דבר פרסומת", החובקת כל מסר המעודד רכישת שירות הכרוך בהוצאה כספית, ביקש המחוקק להוציא מגדר החוק מסר שמטרתו מתן שירות לנמען. הנתבעת טענה כי המסרונים שנשלחו הם בבחינת הודעת שירות ללקוחותיה. אין לקבל את טענת הנתבעת. יש לפרש את המונח "דבר פרסומת" ככולל גם מסרים המציעים מוצר או שירות ללא תמורה, כאשר אלו נועדו בסופו של דבר לגרום להוצאה כספית. גם מסרים בעלי אופי של הטבה ללקוח באים בגדרה של ההגדרה.

חמשת המסרונים נשלחו באופן מסחרי לכל לקוח שביצע הזמנה ממוקד הנתבעת, במטרה לצרף את מזמין הפיצה להצטרף למועדון הלקוחות של הנתבעת וכך לעודדו לרכוש בהמשך מוצרים ושירותים מהנתבעת. מדובר במסרים שנשלחו מתוך אינטרס מסחרי-עסקי מובהק. לעניין שני המסרונים הנוספים, אשר אין מחלוקת כי תוכנם שיווקי, טענה הנתבעת כי התובעים יכלו להסיר את עצמם מהתפוצה מיד עם קבלת ההודעה הראשונה. אין לקבל טענה זו. ביהמ"ש העליון פסק כי אין מקום להטיל עת התובע נטל להסיר את עצמו מרשימת התפוצה, בכל הנוגע לעצם החבות בפיצוי. מדובר בשיקול להפחתת סכום הפיצוי. לאור תוכנים השיווקי של שני המסרים שנשלחו לתובעת, זכאים התובעים לפיצוי בגינם. באשר לגובה הפיצוי, יש להביא בחשבון כי הנתבעת פעלה ממניע עסקי לצורך הגדלת הכנסותיה בדרך של צירוף חברים חדשים למועדון הלקוחות. שיקול נוסף לחובת הנתבעת הוא כי לא כללה בהודעות אפשרות הסרה של מספר הטלפון מרשימת התפוצה, באותה הדרך שבה התקבלה ההודעה. מנגד, התובעת פועלת כמיטב יכולתה להימנע ממשלוח פרסומים מפרים ובהתאם היא הסירה את מספר התובעת מיד עם הפניה אליה ואף הציעה פיצוי עבור המסרונים שנשלחו. בנוסף, משלוח המסרונים בעניין ההצטרפות למועדון הלקוחות נשלחו בהתאם לייעוץ משפטי. נראה כי הצורך בהרתעה במקרה זה הוא נמוך יחסית. אף מדובר במספר מועט יחסית של הודעות ובהפרשי זמן גדולים יחסית. פיצוי בסך 3,500 ש"ח הוא הולם וסביר בנסיבות העניין (וכן הוצאות בסך 500 ש"ח).