השופט מ' מזוז - דין הערעור להתקבל. ספק רב אם היה נכון לאשר את התובענה כייצוגית, ומשאושרה - לא היה מקום לקבוע חובת השבה של דמי ההשתתפות לכל המשתתפים, לא בעילה החוזית ולא בעילה הנזיקית. יש לבטל את פסק-דינו של ביהמ"ש המחוזי ולחייב את המשיב בהוצאות המערערת בסך 50,000 ש"ח.
- תובענה ייצוגית? תובענה ייצוגית אמורה להתנהל כאשר לכל חברי הקבוצה בשמה מוגשת התובענה יש עניין ואינטרס משותף בנושא התובענה. דא עקא, שהמשתתפים ב"מכרזים" שניהלה המערערת אינם קבוצה הומוגנית בעלת אינטרס משותף. קיים ניגוד עניינים מובהק בין חלקי הקבוצה, שכן חלק מהמשתתפים זכו בזכיות מעבר לסכום ששילמו כדמי השתתפות ולהם אין אינטרס כי ייקבע שמדובר ב"משחק אסור" ובחוזה פסול. ייתכן שניתן היה ליצור הפרדה בין שתי הקבוצות, אך הדבר לא נעשה. ספק אם היה נכון לאשר תובענה זו כייצוגית ללא הפרדה זו, אך אין צורך להכריע בכך סופית.
- האם המכרזים הם "משחק אסור" ותוצאות מסקנה זו - אין מקום להתערב בקביעת ביהמ"ש קמא לפיה ה"מכרזים" באתר הם "משחק אסור" כהגדרתו בחוק העונשין, אף שהדברים אינם נקיים מספק. הגם שראוי היה שהמשיב יבסס את טענתו כי מדובר במשחק מזל באמצעות חוו"ד מומחה, רשאי היה ביהמ"ש קמא לבסס את מסקנותיו על הראיות בפניו ובראשן התיאור העובדתי של שיטת הפעולה של ה"מכרזים". השאלה מהו היסוד המכריע במשחק - מזל או ידע - היא עובדתית בעיקרה, אך אין היא בהכרח שאלה שבמומחיות.
- משנקבע כי מדובר ב"משחק אסור", אין מנוס מהמסקנה כי החוזה שנכרת בין המערערת למשתתפים הוא חוזה שתוכנו בלתי חוקי ולפיכך בטל לפי ס' 30 לחוק החוזים. השאלה העיקרית היא מה התוצאה המתחייבת מבטלותו של החוזה, כאשר ביהמ"ש קמא קבע כי יש להורות על השבה. סעיף 31 לחוק החוזים מחיל כנקודת מוצא את העיקרון הכללי שבסעיף 21 לחוק החוזים, בדבר חובת השבה לאחר ביטול חוזה, גם בנוגע לחוזה פסול, כאשר הוא מקנה לביהמ"ש סמכות שבשיקול דעת לסטות מדין ההשבה באופן חלקי או מלא. ההנחה הגלומה בסעיף 31 היא כי חרף היותו של החוזה בלתי חוקי, יש למנוע את התעשרותו של צד אחד שלא כדין על חשבון הצד האחר כתוצאה מבטלות החוזה.
- בחינת השיקולים השונים בנסיבות המקרה מובילה למסקנה כי אין להורות על השבה בעקבות קביעת בטלות ההסכמים בין המערערת למשתתפי ה"מכרזים" בשל היותם בלתי חוקיים. לא ניתן לומר כי צד אחד התעשר שלא כדין על חשבון האחר. מדובר במצב בו החוזה בוצע במלואו על-ידי שני הצדדים וכל צד קיבל את מבוקשו לפי החוזה, על-פי ציפיותיו. המשתתפים שילמו למערערת דמי השתתפות וזו העניקה להם בתמורה את הזכות להשתתף ב"מכרזים" המקפלת בתוכה את הסיכוי לזכות במוצרים וחלקם אכן זכו במוצרים שונים. בנוסף, מדובר במצב בו פעילות שני הצדדים היתה כרוכה לכאורה בהפרת החוק, המערערת כמארגנת והמשיב וחברי הקבוצה כמשתתפים.
- הפרת חובה חקוקה - לא התקיימו יסודות העוולה, אך לא מטעמיה של המערערת (שטענה כי היסודות לא התקיימו שכן אין מדובר במשחק הימורים אסור). נורמה פלילית הקובעת מעשה או מחדל פלונים כעבירה פלילית אין לראותה, בדרך כלל, כיוצרת "חובה על פי חיקוק" המבססת זכות לפיצויי נזיקין בעוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין. האיסורים הפליליים הנוגעים להימורים לא נועדו להעניק סעד בנזיקין למשתתפים במשחקי הימורים. תכליתם המרכזית היא חברתית. בנוסף, שני הצדדים פעלו בניגוד להוראות הדין הפלילי ולא יהיה נכון לפרש את הוראות סעיף 225 לחוק העונשין כמי שנועד להעניק סעד נזיקי למשתתפים במשחק, המבצעים בעצמם עבירה. פעולות המערערת אף לא גרמו למשתתפים לנזק, שכן הם קיבלו תמורה בעד כספם.
- האם מתקיים התנאי בדבר שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה? יש מקום להבחנה בין המשתתפים ששיעור זכויותיהם עלה על הסכומים ששילמו כדמי השתתפות ב"מכרזים" לבין מי מהם שיצאו בהפסד מן ההשתתפות בהם. גם אם מלכתחילה היה מקום לדייק יותר בהגדרת הקבוצה, אין לומר בדיעבד שלא ניתן היה להגדירה אף באופן שהדבר נעשה ולקבל את הערעור מטעם זה. השוני בין חברי הקבוצה לא צריך להוליך למסקנה כי העניין אינו מתאים להתברר בדרך של תובענה ייצוגית. ההבחנה צריכה לקבל ביטוי במנגנון ההשבה של כספי ההשתתפות ששילמו חברי הקבוצה למערערת, תוך התייחסות לתת-קבוצות בתוך הקבוצה.
- האם הוכח משחק אסור? מסכימה עם התוצאה אליה הגיע השופט מזוז, אך כפסע היתה ממסקנה לפיה התובע הייצוגי לא עמד ברף הנדרש ממנו (כאשר המשיב לא הגיש חוו"ד מומחה מטעמו והמערערת עשתה כן). ביהמ"ש המחוזי קבע כי מדובר ב"משחק אסור" על-בסיס התבוננות בכללי ההשתתפות ובפסילה האוטומטית של הצעות זהות. בשים לב לגיוון ולשאלות המורכבות שעשויות להתעורר באשר לטיב המנגנון ולשאלת היבטי המזל והמיומנות בו, ראוי כי מי שנוטל על עצמו להגיש תובענה ייצוגית, יניח תשתית עובדתית שתאפשר לביהמ"ש לבחון את הדברים לאשורם. פעילותו של התובע הייצוגי לא היתה מניחה את הדעת, אך ניסוח הכללים לפיהם פעל האתר מוביל לתוצאה כי מדובר במערך שבו משקלו של המזל גדול ממשקל המיומנות ומדובר ב"משחק אסור".
- האם יש מקום להורות על השבה או לפטור מחובת ההשבה, כולה או חלקה? משנקבע כי מדובר במשחק אסור, החוזה להשתתפות בו הוא חוזה פסול. הכלל בכל הנוגע לתוצאות חוזה זה הוא חובת השבה הדדית (סעיף 30 לחוק החוזים), אך ביהמ"ש מוסמך לפטור מחובת השבה, כולה או חלקה, משיקולי צדק (סעיף 31 לחוק החוזים). בשונה מדעתו של השופט מזוז, נקודת המוצא לדיון צריכה להיות ההכרה בכך שהצדדים לעסקה לא היו שווי מעמד בנוגע להשתתפות במשחק האסור ואין לראות בהם שווי אחריות לעניין תוצאות אי-החוקיות. המערערת נהנתה מפערי מידע משמעותיים שפעלו לטובתה והיא שקבעה את "כללי המשחק" ויזמה את אי-החוקיות הטמונה בחוזה. זהו שיקול רב משמעות בכל הנוגע להחלטה על פטור מחובת ההשבה. אין מקום להורות על פטור מלא מחובת ההשבה ויש להורות כי הפטור יהיה חלקי בלבד, כך שהמערערת תשיב רק מחצית מסכום התקבולים, שיעמוד לחלוקה בין כלל המשתתפים שהגישו הצעות ושלא יצאו "מורווחים".
- האם יש מקום לפסיקת סעד בשל הפרת חובה חקוקה? לא היה מקום במקרה זה להענקת סעד על בסיס העילה של הפרת חובה חקוקה במסגרת התובענה הייצוגית. עם זאת, עמדתה העקרונית של השופטת ברק-ארז בכל הנוגע לאפשרות לתבוע בנזיקין בגין הפרה של נורמה פלילית בכלל, ובגין הפרת האיסור הפלילי על הימורים בפרט, היא שונה. הזרם המרכזי בפסיקת ביהמ"ש העליון גורס כי אין מניעה כי הוראות חוק יהיו מכוונות גם להגנת הציבור וגם להגנתם של יחידים מסוימים שיוכלו לתבוע בנזיקין על יסוד הפרתו. לא כל אימת שקיים איסור פלילי ניתן יהיה לבסס עליו עילת תביעת בנזיקין באמצעות העוולה של הפרת חובה חקוקה, אולם המסקנה צריכה להתבסס על בחינה של מכלול התנאים הקבועים בסעיף 63 לפקודת הנזיקין.
- תפקידו החברתי של האיסור על הימורים ככלי למניעת התמכרות להימורים אינו צריך לגרוע מן ההכרה בכך שהוא נועד להגן גם על כל אחד ואחד מהפרטים העלולים ליפול ב"פח" ההתמכרות להימורים ולהמיט על עצמו אסון. איסור פלילי זה יכול גם יכול לשמש בסיס לתביעה בעילה של הפרת חובה חקוקה. חרף זאת, בנסיבות העניין לא היה מקום לאשר את התובענה הייצוגית על בסיס עילה זו. הנזק עליו נועד להגן האיסור הפלילי על משחקי מזל היה נזק של התמכרות והתמוטטות כלכלית בשל הימורים. זאת, להבדיל מהנזק הקטן יחסית שעלול לנבוע מהשתתפות של פעם אחת או מספר פעמים מוגבל במשחק מזל, ככל שנגרם מכך נזק. לא נטען או הוכח שחברי הקבוצה נקלעו להתמכרות.
- השופט דנציגר מצטרף לדעתה של השופט ברק-ארז בשאלת קיומו של התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות. אף שקיים שוני בין חברי הקבוצה, אין הצדקה לסרב ליתן אישור לניהולה של התובענה כייצוגית בהתבסס על כך בלבד. מוטב לבחון דרכים להתגבר על השוני טרם הקביעה כי אין תוחלת לתובענה.
- השופט דנציגר מוכן אף הוא להניח כי הוכח שפעילותה של המערערת היוותה "משחק אסור". מדובר בעניין מובהק שבמומחיות ותמיכת בקשת האישור בחוו"ד מומחה בנסיבות אלה לא היתה בבחינת "חיזוק" לטענות המשיב בלבד, אלא צעד נדרש וחיוני.
- השופט דנציגר מצטרף לדעתו של השופט מזוז לגבי סוגיית ההשבה. בנסיבות העניין, משהוכרע כי מדובר ב"משחק אסור", שני הצדדים היו שותפים באופן יחסי שווה לפעילות הבלתי חוקית וקיבלו את מבוקשם בהתאם למודעותם ולציפיותיהם.