להענקת הגנת דיני זכויות יוצרים יש להוכיח כי מדובר ביצירה מקורית, תוך בחינת 3 רכיבי משנה – מבחן המקור, מבחן ההשקעה ומבחן היצירתיות (פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים רובינשטיין, דנציגר וזילברטל):
העובדות: ערעור על פס"ד של ביהמ"ש המחוזי בחיפה [ת"א 542-04-09] שדחה את תביעת המערערים נגד המשיב על הפרת זכויות יוצרים בשרטוטים. המערערת מפתחת ומשווקת מוצרי גיבוי חשמלי למערכות שידור בכבלים. המערער 2 הוא מנהלה. המשיב סייע למערערים לחתום על הסכם מול חברה אמריקאית, לשיווק מוצרי המערערת בארה"ב. ההסכם קבע כי זכויות הקניין הרוחני הקשורות למוצרי המערערת יישארו בבעלותה, לרבות רישומים, סקיצות ומודלים. המשיב היה מעורב בשיווק מוצרי המערערת בארה"ב והשתתף בשרטוט הטכני של מוצריה. 3 שנים לאחר ביטול ההסכם נודע למערערת כי התקבלה בקשת פטנט שהגיש המשיב בארה"ב (יחד עם נשיא החברה האמריקאית), שעניינו במערכת לגיבוי מתח חשמלי למערכות כבלים.
המערערים טענו כי השרטוטים בבקשת הפטנט מפרים את זכות היוצרים של המערערת בשרטוטי מוצריה וכי המשיב העתיק 14 שרטוטים מקוריים שהמערער 2 הכין כחלק ממצגת למוצרי המערערת, שהועברה למשיב. המשיב טען כי חל על התביעה הדין האמריקאי, שכן מעשה ההפרה הנטען התבצע בארה"ב. לטענתו, לפי הדין האמריקאי התביעה הייתה נדחית בשל כללי השימוש ההוגן, וכן כי מדובר העתקה של יצירה המופקדת לעיון הציבור ולכן כלל לא מדובר בהפרה, אלא בשימוש מותר. המשיב טען כי אין דמיון רלבנטי בין שרטוטי המערערת לשרטוטים שלו, וכי הדמיון בין השרטוטים נעוץ בפונקציונאליות המשותפת.
המחוזי דחה את הטענה כי חל הדין האמריקאי, שכן המשיב קיבל את המצגת בישראל וסביר שמעשה ההעתקה בוצע גם בישראל. נפסק כי המשיב לא כפר בסמכות ביהמ"ש לדון לפי הדין הישראלי בעת בירור הבקשה לצו זמני ולכן הוא מנוע מלטעון כך. אשר לדין בישראל, שרטוטי המערערת הן יצירה מוגנת הן לפי חוק זכות יוצרים הישן והן לפי החוק מ-2007. אין מדובר בשימוש מותר לפי סעיף 21 לחוק, שכן הסעיף עוסק בשימוש ביצירות שהיו כבר מופקדות לעיון הציבור ולא בשימוש שהוא עצמו הפקדה לעיון הציבור. נפסק כי המשיב אינו בעלים משותף של הזכות בשרטוטים, שכן גם אם לא שימש בעל תפקיד פורמלי בחברה מארה"ב, מהותית תיפקד ככזה ויש להחיל עליו את ההסכם. טענת המשיב לשוני בכמות הרכיבים בין שרטוטי המערערת לאלה בבקשת הפטנט לא נסתרה ולא הוכח דמיון ראייתי. נדחתה טענת המערערת להעתקת טעות בשרטוטיה ונפסק כי אין מדובר בטעות כלל. בשל הפונקציונאליות הרבה בשרטוטים, מתחייב דמיון כלשהו בין שרטוטים שיבקשו להציג מוצר דומה ולכן לא הועתקו שרטוטי המערערת או חלק מהותי מהם. מכאן הערעור.
נפסק: הערעור התקבל. יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי כדי שידון בשאלת הסעדים. דרישת המקוריות הוכרה כדרישת סף לקיומה של זכות יוצרים ביצירה וזכתה לעיגון בסעיף 4(א) לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007. דרישה זו נבחנת לפי 2 מבחנים עיקריים: מבחן ההשקעה ומבחן היצירתיות. במבחן ההשקעה יש לעמוד על כך שהיוצר השקיע עמל מסוים ביצירה כדי לזכות בזכות לפירותיה, בדומה לבסיס העיוני להכרה בזכות בקניין "גשמי". במבחן היצירתיות, המתבסס על הרציונאל לפיו מטרת דיני זכויות היוצרים היא להעשיר את עולם היצירה ואת מגוון הביטויים הזמין לציבור, יש לעמוד על אופי ההשקעה, במנותק מהכמות שלה, כדי להראות כי היא תורמת למטרה זו.
יש לזהות בדרישת המקוריות 3 רכיבי משנה. נוסף על מבחן ההשקעה והיצירתיות, יש לבחון את מבחן המקור: הדרישה כי מקור היצירה יהיה ביוצר וכי לא תהיה מבוססת על יצירה אחרת. טיב וכמות רכיבי דרישת המקוריות המספיקים להתגבשותה: ביחס למבחן ההשקעה נקבע כי כל שנדרש להוכחתו הוא השקעה מינימלית של משאב אנושי כלשהו. לעומת זאת, הגדרת כמות היצירתיות הנדרשת מורכבת יותר וטרם נקבעה נוסחה אחת להתגבשותה. הגדרת היצירתיות הנדרשת להגנה על יצירה נתחמה בפסיקה על דרך השלילה. מבחן היצירתיות אינו מציב רף גבוה במיוחד ליוצר ולעתים יהיה די ביצירתיות מועטת ואף חסרת ערך. אין צורך שהיצירה תהיה חדשנית ביחס ליצירות קיימות בתחום. אין די בהשקעה בלבד לצורך הגנה על יצירה בזכות יוצרים.
עקרון בסיס בדיני זכויות יוצרים הוא כי הרעיון העומד בבסיס יצירה אינו מוגן. ההגנה תינתן רק על דרך ביטויו (סעיף 5 לחוק). ההבחנה בין רעיון לביטוי מבוססת על התפיסה כי מתן הגנה לרעיונות בלבד יסכל את אחת המטרות של דיני זכויות היוצרים – עידוד יצירה והותרת די "חומר גלם" בנחלת הכלל. כלל זה משיק לכלל לפיו עובדות כשלעצמן אינן מוגנות. בשים לב להבחנה בין רעיון לבין ביטוי, התפתחה התפיסה כי ככל שניתן לבטא רעיון מסוים בדרך אחת ויחידה, לא תינתן הגנה ליצירה המהווה את אותו ביטוי - "דוקטרינת האיחוד" (Merger Doctrine). כשמדובר בהתמזגות מוחלטת בין הרעיון לבין הביטוי וכאשר קיימת רק דרך אחת לבטא את הרעיון, קיימת תמימות דעים כי היצירה המבטאת את אותו רעיון לא תזכה להגנת זכות יוצרים.
הדעות נחלקות בשאלה מה הדין כשקיימות אפשרויות ביטוי מועטות בלבד לרעיון. לפי גישה אחת, גם במקרה זה אין להעניק ליצירה הגנת זכות יוצרים, ולפי האחרת, תוענק ליצירה זכות יוצרים אך הפרתה תתקיים רק כשיתקיים דמיון מוחלט או כמעט מוחלט בין היצירות. המשיב טען כי על המערערת היה להוכיח העתקה מדויקת כיוון ששרטוטיה הם רעיון שיש דרכים מוגבלות לבטא. כדי להכריע במחלוקת ניתן לפנות לכלל יסוד בדיני זכויות יוצרים - דרישת המקוריות. תחום של יצירה המעורר מטבעו סוגיות הנוגעות לדוקטרינת האיחוד, הוא תחום היצירות הפונקציונליות. במקרה זה מדובר ביצירה פונקציונלית שהיא גם יצירה חזותית.
ניתן לשאוב השראה מ"מבחן האמנותיות" בעניין אינטרלגו, לצורך פרשנות תחולת דוקטרינת האיחוד על שרטוטי המערערת ולבחינת מקוריותם, בהיותם יצירה פונקציונלית. כשקיימת אפשרות אחת ויחידה לבטא רעיון מסוים, אין מקום לתת הגנה לדרך ביטוי יחידה זו. כשקיימות מספר אפשרויות לביטוי רעיון מסוים, אף אם מספר זה מצומצם, הרי שבשים לב למבחן הבחירה קיימת ליוצר בחירה בין אותן אפשרויות ביטוי ולכן אין מקום לשלול הגנה של זכות יוצרים לביטוי שנבחר. ניתן לקבל את התפיסה כי במקרים בהם מספר האפשרויות מצומצם, כדי להוכיח הפרה של זכות יוצרים יהיה צורך להקשיח את מבחני ההעתקה ולדרוש כי היצירה שנטען לגביה כי היא "יצירה מפרה" תהיה דומה דמיון כמעט מוחלט ליצירה המוגנת.
המבחנים לקיומה של העתקה אינם משתנים כשמדובר ביצירה פונקציונלית. יצירות אלה מעלות קשיים בשלב בחינת המקוריות הנדרשת להכרה בהן כיצירות מוגנות, אך משצלחו את שלב דרישת המקוריות ואת מבחן הבחירה, מדובר ביצירה מוגנת לכל דבר ועניין שלא ניתן להעתיק חלקים מהותיים ממנה. גם אם רק חלק מהרכיבים המרכיבים את היצירה הפונקציונלית עברו את "מסננת הבחירה" אין בכך כדי לפגוע בהיותם יצירה מוגנת מפני העתקה. הנפקות היחידה היא שככל שהרכיבים המוגנים הם ביטוי של רעיון שיש מספר מצומצם של דרכים לבטאו, יידרש רף גבוה יותר כדי להוכיח העתקה ויהיה מקום לדרוש כי יהיה מדובר בדמיון כמעט מוחלט בין הרכיבים המוגנים לבין הרכיבים שלגביהם נטענת ההעתקה כדי לבסס את אותו דמיון מהותי.
ככלל שרטוטים עונים להגדרת יצירה אמנותית לפי סעיף 35(1) לחוק הישן. יש לבחון האם שרטוטי המערערת עונים לדרישת המקוריות ובשל היותם יצירות פונקציונליות, גם על מבחן הבחירה. גם אם כל אחד מהרכיבים בשרטוטי המערערת אינו עולה, בפני עצמו, כדי יצירה מקורית, אין בכך כדי לשלול את האפשרות ששילוב הרכיבים לכדי יצירה ויזואלית אחת עולה כדי יצירת לקט המקנה הגנה על אופן סידור הרכיבים, בשונה מהגנה על כל רכיב בנפרד. ואולם, ניתן לקבוע שהם מהווים יצירה אמנותית מקורית דיה. חלק מהרכיבים בשרטוטים עולים כדי יצירה אמנותית וראויים להגנת זכות יוצרים.
גם בהנחה שמספר הדרכים לבטא את המחשת התהליך החשמלי במוצר הוא מצומצם, מהשוואה בין שרטוטי המערערת לשרטוטי המשיב עולה כי בכל הנוגע לחלק מהשרטוטים, המשיב העתיק העתקה זהה (או כמעט זהה) את הרכיבים המוגנים בשרטוטי המערערת, בדמות הקווים המתארים את תהליך הזרימה. דווקא מקום בו רכיבים ניכרים מהיצירה לא זוכים להגנת זכות יוצרים ונותרים בנחלת הכלל, יהיה בהעתקת כל אותם רכיבים מוגנים כדי להעיד על העתקת חלק מהותי מהיצירה, בוודאי כשמדובר בדמיון מוחלט או כמעט מוחלט. למשיב הייתה גישה מלאה לשרטוטי המערערת. המשיב יכול היה להשתמש ברכיבים בלתי מוגנים בשרטוטים ולהוסיף עליהם תיאורים ויזואליים שונים המגשימים את הפונקציונליות, ואף יכול היה לסדר את הרכיבים בשרטוט בסדר שונה שהיה עונה גם הוא על התכלית הפונקציונלית. משבחר המשיב להשתמש במדויק באמצעים הויזואליים המוגנים של המערערת, הפר את זכות היוצרים שלה ברכיבים אלו.
המשיב טען כי השרטוטים שיצר הם שימוש מותר לפי החוק החדש. שימוש ביצירה בהתאם לשימושים המוגדרים בפרק ד' לחוק החדש כ"שימושים מותרים" אינם מהווים הפרה של זכות יוצרים. שימוש מותר מהווה למעשה זכות המוענקת למשתמש לעשות ביצירה שימושים מסוגים מסוימים. אין לקבל את הטענה לשימוש מותר בשרטוטים לפי סעיף 20 לחוק, המתיר שימוש ביצירה בהליכים מנהליים לפי דין, בהיקף המוצדק בשים לב למטרת השימוש. אף בהנחה כי שימוש ביצירה לצורך הצגתה לפני רשם פטנטים במדינה פלונית הוא שימוש בהליך מנהלי לפי דין, מטרת השימוש היתה רישום פטנט למוצר מתחרה למוצר שמשווקת המערערת. שימוש של מתחרה ישיר כאמור תוך שימוש ביצירה המוגנת בזכות יוצרים לצורך תחרות ישירה עם בעל היצירה אינו יכול לעלות כדי שימוש מותר לפי סעיף 20 לחוק. השימוש בשרטוטי המערעת לא עומד באמות המידה לקיומו של שימוש הוגן. יש לדחות את טענת המשיב גם מכוח סעיף 27 לחוק החדש, שכן השימוש שעשה בשרטוטים עולה כדי העתקה מוחלטת או כמעט מוחלטת שלהם. לא ניתן לומר כי מדובר ב"העתקה חלקית" או ביצירה נגזרת של שרטוטי המערערת. המשיב חויב בהוצאות המערערים בסך 40,000 ש"ח.
עדכון: ביום 21.12.2015 ניתן פסק-דינו של ביהמ"ש המחוזי שחייב את המשיב לפצות את המערערים ב-130,000 ש"ח (10,000 ש"ח לכל הפרה לפי סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים, 1924. כן נפסקו הוצאות בסך 20,000 ש"ח.