ע"א 15667-11-11 פרופורציה פי.אם.סי בע"מ ואח' נ' ד"ר דב קליין

(פסק-דין, מחוזי ת"א, השופט גדעון גינת): שני ערעורים וערעור שכנגד על פסק-דינו של ביהמ"ש השלום בת"א [ת"א 48511-07]. המערערת, רשת מרפאות לניתוחים פלסטיים, עשתה שימוש בשם המשיב כמילת חיפוש (Keyword) במנוע החיפוש "גוגל" (המערערות בערעור הנוסף), כך שחיפוש שמו של המשיב (מנתח בעל שם בתחום הכירורגיה הפלסטית), הביא להצגת מודעה ממומנת מטעם המערערת. במודעה עצמה לא נעשה כל שימוש בשם המשיב. האם זכאי המשיב לפיצוי בגין השימוש בשמו לצורך "קישור ממומן"/מודעה? ביהמ"ש השלום השיב על השאלה בחיוב והורה למערערות, לרבות גוגל, לשלם למשיב סך של 50,000 ש"ח והוצאות בסך 10,000 ש"ח. מכאן הערעור. בערעור שכנגד, טען המשיב כי יש להגדיל את סכום הפיצוי שנפסק. נפסק -
  • אין מחלוקת באשר לתשתית העובדתית, דהיינו ששם המשיב נרכש כמילת קישור, אך שלא נעשה שימוש בשם זה בתוצאה שהתקבלה כמודעה/קישור ממומן. יש חוסר דיוק בנתונים המצויינים בפסק הדין של ביהמ"ש קמא. לא נעשה פרסום שמו של המשיב על-ידי אחרים. שם המשיב לא הופיע כמודעה, או בכל דרך אחרת, ליד אתר המערערת. השאלה היא האם זכאי המשיב למנוע את רכישת שמו כמילת חיפוש?
  • מבצע החיפוש בגוגל הוא זה שמקליד מילים לחיפוש ואם מילים אלה נרכשו כמילות חיפוש על-ידי מפרסמים, הרי תופיע מודעה ו/או קישור ממומן בצד תוצאות החיפוש ה"טבעיות". בעניין מתאים לי, לא נמצא פסול בשימוש במילת מפתח, אפילו זו מהווה סימן מסחר או כינוי מוכר של מתחרה. השוני היחיד במקרה זה הוא בכך שמילת החיפוש היא שם המשיב. ביהמ"ש קמא לא הסביר מדוע די בשוני זה כדי להצדיק סטייה מההלכה שנקבעה בעניין מתאים לי. המשיב עושה שימוש בשמו כדי לזהות את עסקו ושמו הוא חלק מעסקו המסחרי. במובן זה אין שוני בין שימוש בשם או בסימן מסחר. לא היה מקום שביהמ"ש קמא יפסוק בניגוד להלכה לעיל.
  • בעניין מוסקונה, שעסק גם כן בעניינו של מנתח פלסטי שטען לפגיעה בפרטיותו בשל רכישת שמו כמילת מפתח במערכת המודעות של גוגל, פסק ביהמ"ש בהתאם להלכת מתאים לי. במקרה הנוכחי לא נעשה שימוש בשם המשיב לצרכי פרסום. המודעה עצמה אינה מטעה, איננה כוללת את שם המשיב ואינה מציינת מידע הקשור אליו. תוצאת החיפוש, אותה רואה המחפש לאחר הקלדת המילים שבמחלוקת, אינה מטעה ואינה מעוררת חשש של הטעיה. הן לפי הלכת מתאים לי והן לפי החלק הארי של הפסיקה שניתנה בעניין זה בעולם, אין פסול בשימוש מעין זה על-ידי מתחרה מסחרי של התובע.
  • אין הבדל בין השימוש שנעשה במקרה זה לבין מקרים בהם פלוני בוחר לפתוח עסק מסחרי מתחרה בסמוך למקום בו קיים כבר עסק מצליח באותו התחום, או שפלוני פועל לקידום עסקו במקום בו קיים ריכוז לקוחות פוטנציאליים, שהתאספו בשל קיום פעילות מסחרית מתחרה או שאינה קשורה. בעידן הדפוס והנייר לא נמצא פסול במפרסם שביקש למקם מודעות בסמוך לדיווח על נושאים חדשותיים מסויימים, או בסמוך למודעות של מתחריו הידועים בציבור ממנו.
  • ציון סימן מסחר, שם עסק, או שמו של אדם המתאר את עסקו המסחרי, כמילת מפתח, אין בו כשלעצמו כדי לפגוע בזכויותיו של הבעלים של סימן המסחר, שם העסק או השם. כדי לבסס עילת תביעה היה על המשיב להראות מעשה נוסף מצד מי מהמערערים. פעילות נוספת כזו לא נטענה ולא הוכחה.
  • המשיב טען כי ראוי להכיר במקרה דנן בעילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, אך לא הציג אסמכתא כלשהי לביסוס עמדתו. ניתן להחיל במקרה דנן את הדרישה ל"יסוד נוסף", שנקבעה בעניין א.ש.י.ר., הגם שלא מדובר בחיקוי או העתקה של מוצר של המשיב. במקרה דנן, אין ראייה לקימו של "יסוד נוסף".
  • ביהמ"ש קמא ביסס את מסקנותיו לזכות המשיב על הקביעה כי המשיב זכאי לכך ששמו "לא יופיע בגדר פרסום מסחרי המהווה קישור ממומן" שמו של התובע אינו מופיע בפרסום של המערערת. אין קשר בין ההגנה על כבוד האדם, על פרטיות וצנעת חייו של אדם, לבין שימוש בשם שהפך לשם מסחרי. השימוש שנעשה על-ידי מחפש שם זה אינו פוגע בפרטיות התובע והשימוש בשם כמילת מפתח אינו מהווה פגיעה בפרטיות לפי סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות. כאשר אדם ממסחר את שמו, הוא לא יוכל לצפות להגנה בדרך הזכות לפרטיות. הערעור מתקבל. פסק הדין של ביהמ"ש קמא בוטל.