ת"פ 1826-08 מדינת ישראל נ' משה הלוי

(הכרעת-דין, שלום חיפה, השופט ערן קוטון): בעקבות פרסום תמונת מפכ"ל המשטרה בשני אתרי אינטרנט, כשעל בגדיו סמל נאצי ומאחוריו דגל נאצי, יוחסה לנאשם עבירה של העלבת עובד ציבור. הנאשם זוכה מחמת הספק אם בוצע בכלל הפרסום הנטען ואם הנאשם הוא זה שביצעו. נפסק -
  • הראיות שסיפקה המאשימה אינן תומכות באופן מספק בטענה שהנאשם הוא שיצר את התמונה או פרסם אותה באתר רוטר.נט. המאשימה לא הצליחה לסתור באופן חד-משמעי את טענת הנאשם שהתמונה המקורית של המפכ"ל, קודם שעובדה, נשמרה במחשבו רק לאחר שנשמרה בו התמונה המעליבה, בעוד שהנאשם הצביע על תאריכים התומכים בגרסתו. גם שמות הקבצים תומכים בגרסת הנאשם.
  • הנאשם טוען לאי-חוקיות החיפוש שנעשה בביתו ושמבסגרתו נתפס כונן המחשב שלו: במסגרת שיקוליו, על ביהמ"ש לשקול את אופייה וחומרתה של אי החוקיות או אי ההגינות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה ובכלל זה יש להבחין בין הפרה טכנית וזניחה לבין הפרה חמורה הפוגעת מהותית בזכות יסוד מרכזית של הנחקר, לבחון את תום ליבן של רשויות האכיפה ואת מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה. שיקול זה מצדד בקבלתן של ראיות חפציות אשר הן בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן. לא הוכח שהשוטרים שביצעו את החיפוש הפעילו כוח בלתי-סביר, הוכח שהצו נמסר לאביו של הנאשם ואף שהצו נקב בכתובת שגויה (בית מס' 68 בעוד שהחיפוש בוצע בבית מס' 78) - השוטרים קיבלו אישור מראש ממפקדם לעשות כן. הפגמים שנפלו בהליך החיפוש אינם פגמים כה חמורים אשר יש בהם פגיעה בלתי מידתית בזכויות הנחקר עד כדי פסילת הראיה החפצית שהושגה בחיפוש בו נפלו אותם פגמים. לא מן הנמנע כי הפגמים אירעו בתום לב ולפיכך לא מצאתי הצדקה לפסילת הראיות אשר הושגו בחיפוש.
  • עידן התקשורת האלחוטית והאינטרנט מציב בפני המשפט הפלילי והאמונים על יצירתו ואכיפתו אתגרים חדשים אשר לא שערום אבותינו. על אף הקשיים הללו, הליכי החקירה וההעמדה לדין מחייבים שמירה על זכויות הנחקרים, הנאשמים ועל ההליך ההוגן בכללותו. החקירה בתיק הנוכחי נעשתה טלאי על טלאי, אולי אף בצורה אקראית. פעולות חקירה לא מעטות ומתבקשות לא נעשו ופעולות משפטיות מתבקשות אף הן לא נעשו או נדחו לשלב מאוחר מדי. אין אפוא מקום לתלות מחדלי חקירה בתחום המחשוב בלבד.
  •  לא יכולה להיות מחלוקת לפיה תמונת מפכ"ל המשטרה המתוארת היא תמונה מעליבה, בוטה וראויה לכל גינוי. לשם הוכחת הנטען בכתב האישום, היה על המאשימה להוכיח את קיומה של העבירה העלבת עובד הציבור, ואת אופן ביצועה ע"י הנאשם עצמו, בדוננו, "באמצעות מחשב בדרך הזמינה לציבור...".
  • איני סבור כי הוכח מעבר לכל ספק סביר שבוצעה העבירה הנטענת בידי הנאשם.
  • העד מטעם המשטרה לא צפה בתמונה באתר רוטר.נט אלא בפרסום שנשמר על גבי המחשב של דובר המשטרה. העד לא תיאר במזכר או בעדותו שהוא אישית פתח את תוכנת הגלישה, נכנס לאתר רוטר. המדובר וצפה בתכניו. הוא אף לא העיד שצפה באדם אחר עושה כן. למעשה, לא הוברר מניין, אם בכלל, ידוע היה לעד שהפרסום הנטען שנשמר במחשבו של דובר המשטרה היה גם הפרסום הנמצא בפועל באתר רוטר.
  • לא נגבתה הודעתו של מי ששמר את התדפיסים מאתר רוטר.נט בתקליטור המהווה מקור להם. לא העיד (ואולי אף לא נחקר) מנהל אתר רוטר.נט בעצמו. בסופו של יום הגיעה התמונה לידיעת הציבור באמצעות פרסום בעיתון ידיעות אחרונות, אך גם כתבי העיתון לא נחקרו או העידו.
  • ללא עדותם של [מי ששמרו לפי הנטען את התדפיסים בתקליטור] לא ניתן לקבל את התדפיסים כראיה לאמיתות תוכנם.
  • אי העדתם של אנשים אשר לכאורה גילו את ביצוע העבירה ותיעדו אותה, פוגעת באופן מהותי בהגנתו של הנאשם. הנאשם לא יכול היה לנצל את זכותו לחקרם בחקירה שכנגד ולא יכול היה לברר עניינים לא מעטים אשר עשויים היו להועיל להגנתו.
  • בהעדרן של עדויות וראיות מתבקשות אלה, ניתן להעלות על הדעת סיטואציות ומצבים רבים להם עשויה להיות השלכה על מידת אשמתו של הנאשם ועל דרכי הוכחתה.
  • המאשימה לא הוכיחה במידה הנדרשת כי התכנים הנראים בראיות שהוגשו בפני הם הם התכנים אשר הופיעו בפועל באתר רוטר.
  • בהעדרו של מנהל האתר, אשר על פי גרסת הנאשם קיבל את התכתובת והתמונה באופן אישי, לא ניתן לסתור מפורשות את גרסת הנאשם לפיה דובר בהתכתבות אישית ופרטית אגב הסתייגות מן התמונה שנשלחה.
  • גרסתו של הנאשם (שלא לומר גרסאותיו), אינה חפה מקשיים. אך בהעדר ראיות ברורות וחד משמעיות המוכיחות את עצם ביצוע העבירה ע"י הנאשם, איני סבור כי הונחה התשתית הראייתית המספקת להוכחת טענות המאשימה המייחסות לנאשם את ביצוע העבירה.