פ 40206/05 פ 40197/06 מדינת ישראל נ' אליעזר פילוסוף ואח'

(החלטה, מחוזי תל-אביב, השופט חאלד כבוב): בקשה לפסילת ראיות שנתפסו בתיבת הדוא"ל של נאשמי "פרשת הסוס הטרויאני" מכוח צווי חיפוש שהוציאה המשטרה. מהו ההליך הראוי להקניית גישה לרשויות החקירה להעתיק הודעות דוא"ל של חשוד, משרת מחשב ספק האינטרנט, בטרם נקראה על-ידי הנמען? האם רשאית המשטרה לעשות כן מכוח צו חיפוש או שמא נדרש צו האזנת סתר? נפסק –
  • הצורך בשמירה על הסדר הציבורי מקים את הצידוק המוסרי לקיומם של פעולות חיפוש, תפיסה, מעקב והאזנה, וזאת על-אף הפגיעה בזכויות היסוד של הפרט.
  • הקושי המובנה בין שני אינטרסים מנוגדים אלו מתחדד במיוחד בכל הקשור למעקב ברשת האינטרנט. גישה להודעות דוא"ל של חשוד, המאוחסנות על גבי שרת ספק השרות, בטרם הגיעו ליעדם, מהווה אמצעי יעיל לגורמי הביטחון להלחם בפשיעה. מנגד ניצבות זכויותיהם החוקתיות של המשתמשים, המצפים לשמירה על פרטיותם.
  • שימוש בלתי מסויג המקנה גישה לרשויות האכיפה לעיין בדוא"ל הממתין לנמען במחשבי ספק השירות, מבלי ידיעת המשתמש, טומן בחובו פגיעה קשה בזכויות הפרט. במיוחד אמורים הדברים כאשר מדובר בהרשאת גישה הצופה פני עתיד. הצורך לעודד את משתמשי האינטרנט לעשות שימוש בדוא"ל והצורך לאפשר חיי מסחר תקינים בעידן הטכנולוגי, מהווים שיקולים כבדי משקל לשמירה על מתחם הפרטיות של האדם בעידן המחשב.
  • השאלה העומדת להכרעה היא האם דוא"ל האגור בשרת מחשב ספק השרות בדרכו לנמען הוא בבחינת "חפץ" אשר ניתן לתפיסה מכוח הוראות פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש), או שמא מדובר ב"שיחה" אשר לצורך יירוטה נדרש היתר כדין להאזנת סתר.
  • המחוקק ביקש להרחיב ולהחיל את הוראות חוק האזנת סתר על "דרכי תקשורת חדשות, כגון תקשורת מחשבים". הפרשנות הראויה היא זו המעניקה פירוש רחב למונח "תקשורת בין מחשבים" ככוללת את כל שלבי תעבורת הדוא"ל, הן שלבי מעבר ההודעה בטווח האלקטרוני והן השלבים בהם היא מאוחסנת באורח זמני בטרם הגיעה לנמען.
  • פירוש דווקני של המילים "תקשורת בין מחשבים" והאבחנות בין מידע "נייח" לבין מידע "נייד", לרבות האבחנה הנגזרת ממנה – בין שיחה בו זמנית לבין תקשורת סדרתית – אינן עומדות עוד במבחן הטכנולוגיה המשתנה ומתפתחת ללא הרף. יתרה מכך, אבחנות אלה יש בהן כדי לרוקן את הוראת חוק האזנת סתר ולהפכו לאות מתה. בכל עת בה יבקשו הרשויות ליירט הודעת דוא"ל של חשוד, יעשו כן בשלב בו ההודעה אגורה על גבי השרת ובטרם הגיעה ליעדה.
  • בחינת מסעה של הודעת הדוא"ל בטווח האלקטרוני ראוי שתיבחן מתוך השקפה כוללת על תהליך תעבורת הדוא"ל, מרגע שיגורו מנקודת המוצא ועד להגעתו למחשב היעד. מכאן, שתפיסת המסר על מחשב ספק השרות מהווה תפיסה "בזמן אמת", במהלך תהליך ההעברה ולפני שהסתימה ה"תקשורת בין מחשבים" כהגדרת חוק האזנת סתר ל"שיחה". רק בחינה כזו תקיים את המענה הראוי לקונפליקט המובנה בין הפן הטכנולוגי לפן המשפטי, קונפליקט המתגבר עם ההתקדמות הטכנולוגית, בעוד המחוקק מתקשה להדביק את הקצב.
  • קבלת עמדת המדינה עלולה להביא לתוצאה לא רצויה, לפיה ספק השרות לא יהיה מנוע מלהעתיק ולקרוא את ההודעות המיועדות ללקוחותיו, שכן החדירה מתבצעת בשרת המחשב של ספק השרות.
  • שיקול נוסף המטה את הכף לעבר אימוץ הגישה המקנה הגנה רחבה יותר לזכויות הפרט נעוץ בעובדה שמבחינה נורמטיבית, שיחה של הפרט המתנהלת באמצעות דוא"ל היא ערך חשוב בחברה.
  • לגבי צווי החיפוש העתידיים – בסוג דוא"ל זה לא מבוקש לתפוס מידע המצוי בעת הוצאת הצו על גבי השרת, כי אם מידע שטרם נוצר לא כל שכן טרם תועד. משמעות הוצאת צו חיפוש שכזה היא מעקב, בילוש וציתות אחר פעולות ושיחות עתידיות של החשוד, מסע דייג וניסיון לייצר ראיות שאינן קיימות שעה שמתבקש הצו.
  • סוף דבר – ההליך המתאים והראוי להעתקת דוא"ל על-ידי המשטרה, הן הודעות הדוא"ל שהיו מצויות בשרת ספק שרות האינטרנט בעת הוצאת צו החיפוש והן הודעות הדוא"ל העתידיות – הוא צו המתיר האזנת סתר. משלא עשתה כן המשטרה ולאור הוראותיו המפורשות של חוק האזנת סתר, דינן של הראיות שהתקבלו מכוח צווי החיפוש להיפסל.