ב"ש 4642/05 רוברט דויטש נ' מדינת ישראל ואח'

(החלטה, מחוזי י-ם, השופטת אורית אפעל-גבאי): ערר על החלטת ביהמ"ש השלום, שדחה בקשה של העורר לפי סעיף 35 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], התשכ"ט-1969, להשיב פריטים שונים שנתפסו בחיפוש שבוצע בביתו של העורר ובחנותו. העורר הוא סוחר עתיקות ובעליה של חנות עתיקות. החיפוש נערך לפי צו שיפוטי, בעקבות חקירה נגד העורר, בין היתר בחשד להברחת עתיקות מישראל. במסגרת החיפוש נתפסו גם דיסקים קשיחים, שהם העומדים בבסיס הערר. בסמוך למועד תפיסת הדיסקים, העבירה המשיבה לעורר העתקים של הדיסקים, בעוד שאת הדיסקים המקוריים שמרה ברשותה. נפסק - 
  • בכל הנוגע לטענתו הראשונה של העורר בדבר היעדר הצורך בהגשת הדיסקים כראיה במשפט המתנהל נגד העורר (לפי סעיף 35 לפקודה), נראה כי די בהצהרת ב"כ המשיבה לפיה המשיבה מתעתדת לעשות שימוש בדיסקים כראיה במהלך המשפט.
  • עיון בצו החיפוש מעלה כי אכן נרשמו בו במפורש היתרים לתפיסת ה"מחשב" ו"חומר המחשב". על פני הדברים, קיים קשר הגיוני בין החשדות שצוינו בבקשה לצו החיפוש לבין הדיסקים שנתפסו. מכאן גם ברור הקשר בין ההצהרה כי ייעשה בדיסקים שימוש כראיה במהלך ניהול המשפט לבין תוכנו של כתב האישום. אין בהימנעות המשיבה מלהעביר את כל חומר החקירה לעיון העורר כדי להעיד על היעדר הצורך לעשות שימוש בדיסקים כראיה במשפט.
  • למשיבה לא היה צורך לפנות לביהמ"ש בבקשה להארכת תקופת החזקת התפוסים, שכן בהיעדר החלטה אחרת, היא החזיקה בתפוסים כדין, עד להגשתם כראיה במשפט (בכפוף לאמור להלן באשר לתחולת סעיף 32(ב) לפקודה על הדיסקים).
  • טענתו השנייה של העורר נסמכת על הוראות סעיף 32(ב) לפקודה. תמצית הפרשנות המקובלת בפסיקה לסעיף זה היא כי במקרה שבו נתפס לפי צו שיפוטי "מחשב" או "חומר מחשב" הנמצא בשימושו של "מוסד", הגביל המחוקק את החזקת התפוס לפרק זמן של 48 שעות, בסיומו נדרשת המשטרה להחזיר את התפוס, או לחילופין לפנות לביהמ"ש בבקשה לקיים דיון במעמד שני הצדדים לצורך הארכת משך ההחזקה בו.
  • ביסוד ההסדר עומד רצון המחוקק להגן על פעילותם של "מוסדות" המנהלים את עסקיהם השוטפים באמצעות מחשבים וההכרה בכך כי ניתוק ממושך של המחשב מהעסק עלול לשבש את הפעילות השוטפת של העסק ולפגוע בו מעבר לנדרש.
  • בפסיקה נעשתה הבחנה בין מחשב "הנמצא בשימושו של מוסד", לבין מחשב אחר הנמצא, פיזית, במוסד אך אינו משרת את המוסד בפעילותו השוטפת. מחשב אחרון זה לא יהנה מההגנה הקבועה בסעיף 32(ב) לפקודה. מכאן, נראה כי אין מקום לקבוע כי מחשב העורר הנמצא בביתו, הגם שייתכן והוא עושה בו שימוש לצורך ניהול חנותו, חוסה תחת ההסדר הקבוע בסעיף 32(ב) לפקודה, שכן בתפיסתו אין כדי לגרום ל"שיתוק" חנות העורר או לפגיעה של ממש בשיגרת פעילותה.
  • בנוסף, מבחינה פורמאלית ישנו ספק של ממש אם ביתו של העורר עונה להגדרת המונח "מוסד". לפיכך, אין תחולה להוראות סעיף 32(ב) לפקודה על הדיסק שנתפס בבית העורר והמשיבה הייתה רשאית להחזיק בדיסק כבכל "חפץ", מבלי לפנות לביהמ"ש תוך 48 שעות מרגע התפיסה.
  • מהאמור לעיל עולה גם כי המשיבה מחזיקה בדיסק שנתפס בחנות העורר שלא כדין ובניגוד להוראות סעיף 32(ב) לפקודה. על-אף הפגם שנפל בהליך תפיסת הדיסק והחזקתו, אין להורות על השבתו לידי העורר. מסקנה זו וטעמיה יפים הן באשר לדיסק שנתפס בחנות העורר ובן באשר לדיסק שנתפס בביתו (לו הייתה מתקבלת פרשנות העורר בעניין זה).
  • המשמעות המעשית של החזרת הדיסקים היא, מבחינת המשיבה, אובדן מוחלט של היכולת להגישם כראיה במשפט. זאת, בהיעדר יכולת פיקוח ושליטה על הנעשה בדיסקים מרגע החזרתם לעורר. תוצאה זו אינה מתיישבת עם האינטרס הציבורי לאפשר למשיבה לנהל את המשפט נגד העורר על יסוד הראיות שנאספו נגדו. שיקול זה תואם את מגמת הפסיקה באשר לפסלות ראיות שהושגו שלא כדין.
  • בכך שסיפקה לעורר את העתקי הדיסקים בסמוך לתפיסתם, השיגה המשיבה למעשה את התכלית העומדת ביסוד סעיף 32(ב) לפקודה, אף כי בדרך פסולה.
  • טענה נוספת של העורר מתייחסת לסמכות המשיבה ליצור העתקים של הדיסקים שנתפסו ולפיה סעיף 23א לפקודה אינו מעניק למשיבה סמכות ליצור העתק מ"חומר המחשב", אלא רק "לחדור לחומר המחשב" ולהפיק ממנו פלטים. עיון בהוראות סעיף 23א לפקודה וסעיף 4 לחוק המחשבים, מעלה כי הסמכות המוקנית למשיבה היא הסמכות לחדור אל "חומר המחשב" ולהפיק ממנו "פלט" בלבד. הוראות סעיפים אלה אינן מקנות למשיבה סמכות ליצור העתק מחומר המחשב עצמו.
  • אף שאין בנמצא עיגון חוקי לאפשרות ליצור העתקים של חומר המחשב לשם החזרתו, חלף החומר המקורי, הפעילה המשיבה את שיקול דעתה באופן רצוי ומידתי, במטרה להקטין ככל הניתן את הפגיעה האפשרית בעורר. בנסיבות אלה, שבהן העתקת הדיסקים המקוריים נעשתה במטרה להקל על העורר ולמנוע הכבדה על שיגרת יומו (הפרטית והעסקית), אולי אף לפנים משורת הדין, נראה כי אין מקום להורות על השבת הדיסקים המקוריים מטעם זה. הערר נדחה.