משלוח ניוזלטר על ידי ספק שירותים למשתמשים שנרשמו לשירות החינמי שלו, במטרה לקדם מוצר או שירות אחרים של הספק בתשלום, יכול להיות פטור מהצורך בקבלת הסכמה עבורו לפי הדירקטיבה על פרטיות ברשתות אלקטרוניות. במקרים כאלה, גם לא נדרש לבסס את הבסיס החוקי לעיבוד המידע למטרה זו תחת ה-GDPR. כך קבע בית הדין לצדק באיחוד האירופי (ה-CJEU) בחוות דעת מקדמית שפירסם השבוע.
מקור ההחלטה בקביעת הפרה של רגולטור הפרטיות הרומני (ה-ANSPDCP) נגד חברת Inteligo Media SA, חברת הוצאה לאור ומפעילת פורטל חדשות מקוון ברומניה. החברה הפעילה מערכת מנוי בתשלום על חלק מהתוכן המתפרסם בפורטל. משתמש שביקש לקרוא יותר משישה מאמרים בפורטל בחודש נדרש לרכוש מנוי פרימיום בתשלום. הגישה למאמרים גם במסגרת המנוי החינמי דרשה יצירת חשבון משתמש. במסגרתה, אישר המשתמש גם את תנאי מנוי הפרימיום. בעת הרישום, יכלו משתמשים לבחור שלא לקבל מהחברה ניוזלטר יומי המכונה "עדכונים אישיים", על ידי סימון התיבה "איני מעוניין לקבל עדכונים". לחלופין, יכלו המשתמשים הרשומים להסיר עצמם מרשימת התפוצה באמצעות בבחירה באפשרות ההסרה ממנוי בעת קבלת העדכון. בשנת 2019, הרדולטור הרומני קבע כי החברה הפרה את ה-GDPR בשל עיבוד מידע אישי של אלפי משתמשים ללא הסכמתם המפורשת. הרגולטור הטיל על החברה קנס על סך 9,000 אירו.
החברה עתרה לבית המשפט ברומניה בבקשה לבטל את קביעת ההפרה והקנס. לטענתה, מדובר היה ב"עדכון אישי" שאינו מהווה "דיוור ישיר" (direct marketing) בשל תוכנו. לחלופין, טענה החברה ששליחת העדכונים התבססה על ההיתר בדירקטיבה שמאפשר ליצור קשר בדואר אלקטרוני עם לקוחות שמסרו את פרטיהם בהקשר של מכירת מוצר או שירות, לטובת דיוור ישיר של מוצרים או שירותים דומים שלו. בית המשפט דחה את טענות אינטליגו, והיא הגישה ערעור לבית המשפט לערעורים שבתורו הפנה את העניין לבית המשפט הגבוה באירופה.
בית המשפט הגבוה באירופה פסק כי החברה אכן משיגה את כתובת הדוא"ל של משתמשים בהקשר של מכירת מוצר או שירות. לשיטת בית המשפט, המונח "מכירה" בהקשר זה נוגע להסכם הכרוך בתשלום תמורת שירות. כאשר מתן השירות ללא תשלום ניתן על ידי ספק שירותים לצורך פרסום השירותים המסופקים על ידו בתשלום, זוהי מכירה, משום שפעילות זו משולבת במחיר השירות. במקרה של אינטליגו, כתובות הדוא"ל הושגו בעת הרישום לחשבון החינמי. מטרת השירות החינמי היא בין השאר קידום התוכן בתשלום, ועלותו כלולה במחיר המנוי המלא המוצע. לפיכך, תגמול עקיף, הכלול במחיר המנוי המלא, עומד בהגדרת "מכירה".
בית המשפט המשיך וקבע ששליחת הניוזלטר מהווה שימוש בדוא"ל למטרת דיוור ישיר עבור מוצרים או שירותים דומים. לפי בית המשפט, תקשורת "למטרות דיוור ישיר" כוללת גם תקשורת שמטרתה מסחרית ומופנית ישירות ובאופן אישי לצרכן. הניוזלטר היומי שאינטליגו מפיצה נועד לעודד את המשתמשים להגיע לתקרת התוכן שזמין להם באופן חינמי ולרכוש מנוי בתשלום כדי לגשת לתוכן נוסף, ולפיכך נועד למטרה מסחרית. מכיוון שהניוזלטר מופץ באמצעות דוא"ל ומוצג ישירות בתיבת הדואר הנכנס של המשתמשים, הוא נחשב כתקשורת למטרות דיוור ישיר, ללא קשר לשאלה האם המטרות הללו נגזרות מתוכן ההצעה או מהמבנה שלה.
בית המשפט הפנה לסעיף 95 של ה-GDPR שמייתר את הצורך בקביעת הבסיס החוקי לעיבוד המידע מכוח ה-GDPR בהקשר של שירותי תקשורת אלקטרונית שכפופים לחובות ספציפיות בדירקטיבת הפרטיות האלקטרונית. לפיכך, כשבעל שליטה משתמש בכתובת הדוא"ל של משתמש כדי לשלוח לו דיוור שאינו מעוניין בו, הניתוח המשפטי לא יתבצע דרך הבסיסים החוקיים שב-GDPR.