העליון: צו חיפוש במחשב ובטלפון חכם - במעמד צד אחד, ללא אפשרות לערור

בית המשפט העליון קבע היום (ג') כי דיונים בבקשות לצווי חיפוש במחשבים ובטלפונים חכמים יתקיימו במעמד צד אחד בלבד, מבלי שתינתן לבעלי המכשירים הזדמנות נאותה לטעון באשר לנחיצות החיפוש והיקפו בטרם יבוצע. בנוסף, בית המשפט קבע כי אין זכות לערר או ערעור על החלטת בית משפט שלום לתת צווים כאמור. ההחלטה ניתנה בדעת רוב של השופטים הנדל וברון, אל מול דעת המיעוט של השופט אלרון.

שופטי הרוב קבעו כי אין בסיס לכלל של דיון במעמד שני הצדדים לפני הכרעה בבקשה למתן צו חיפוש בחומר מחשב. לשיטתם, כלל כזה אינו עולה מלשון החקיקה, מנוגד לנוהג, להתפתחות הדין ועוד, ומעורר קשיים רבים בראי תכליות הדין. כל אלה תומכים דווקא בקביעת כלל הפוך, לפיו יש לקיים דיונים בבקשת הרשות למתן צו חיפוש – בכלל או בחומר מחשב – במעמד צד אחד בלבד. לנחקר יש זכויות כמובן גם בשלב החקירה, אך בשונה מן ההליך הפלילי, הדין מכיר בכך שחלק מזכויותיו נסוגות – באופן מידתי או זמני – מפני הצורך לנהל חקירה יעילה ולאפשר למערכת הפלילית לתפקד באופן תקין.

בין הטעמים המצדיקים לקיים את הדיון בבקשת החיפוש במעמד צד אחד מנו שופטי הרוב את החשש כי הנחקר, או גורם אחר, ינצלו את פרק הזמן שבין ידיעתם על צו החיפוש וביצוע החיפוש בפועל, שנוצר כתוצאה מהצורך לקיים דיון במעמד שני הצדדים, כדי למחוק חומר שיש אליו גישה מתוך המחשב. בשלב זה אין מקום לניהול הליך משפטי שוויוני, לרבות חקירה נגדית, ביחס לאשמת הנאשם, מעבר לבסיס שעל הרשות החוקרת להציג בפני בית המשפט במסגרת הבקשה למתן צו החיפוש. נפסק כי למרות שדיון במעמד שני הצדדים עשוי לסייע, החשש מפני שיבוש החקירה והארכת ההליך מצדיקים לערוך בשלב זה דיון במעמד צד אחד – תוך הקפדה מרבית על הוראות הדין מצד הרשות ומצד בית המשפט – ועם זאת טענות הנחקר שמורות לו לשלב מאוחר יותר. 

השופט אלרון, בדעת המיעוט, סבר כי הכלל הנכון הוא כי כאשר מוגשת בקשה לצו חיפוש במחשב או במכשיר טלפון חכם (שנתפס במסגרת חקירה גלויה), אין הצדקה לקיום הדיון בבקשה למתן צו החיפוש במעמד צד אחד. השופט אלרון הדגיש כי חריג לכלל זה עשוי לחול במצבים שבהם יהיה צורך בצו חיפוש במסגרת חקירה סמויה, או כאשר קיים יסוד סביר לחשש מפני סיכול החיפוש או שיבוש הליכי חקירה. בהתאם לעקרונות אלו אף תינתן, במקרים מסוימים, זכות טיעון גם לצד שלישי שפרטיותו עלולה להיפגע כתוצאה מביצוע החיפוש, אם יוכיח ברמה הלכאורית כי פרטיותו תיפגע באופן חמור כתוצאה מביצוע הצו, על לא עוול בכפו.

לעיון בפסק-הדין המלא: בש"פ 5105/20 שמעון נ' מדינת ישראל (25.5.2021).