בית משפט בקליפורניה: גוגל מאזינה בסתר למשתמשי ג'ימייל

אתם חושבים שאם אינכם משתמשים בשירותי גוגל אינכם כפופים למערכות הניטור שלה? חשבו שוב. החלטה של בית משפט פדראלי בקליפורניה מאירה את מה שגוגל עושה באמת – היא סורקת אוטומטית גם את הדואר הנכנס של משתמשי ג'ימייל לצורך התאמת פרסומות ויצירת פרופיל אישי. בית המשפט דחה את נסיון החברה לטעון שפעילות כזו איננה האזנת סתר מפני שמי שמתכתבים עם משתמשי ג'ימייל נתנו הסכמה משתמעת לניטור. בתוך כך נקבע כי גוגל לא יכולה לייחס למשתמשי ג'ימייל הסכמה מפורשת לציתות מפני שלא נתנה גילוי למעשיה בתנאי השימוש בשירות הדואר האלקטרוני או במדיניות הפרטיות שלו {In Re: Google Inc. Gmail Litigation, 26.9.2013, USDC Northern District of California, השופטת Lucy Koh}. גוגל מבקשת לערער על ההחלטה.

מדובר בתובענה המבקשת הכרה כתביעה ייצוגית, שהוגשה נגד ענקית החיפוש. התובענה טוענת שגוגל האזינה האזנת סתר שלא כדין לתכתובות הדואר האלקטרוני של משתמשי ג'ימייל לצורך יצירת פרופיל אישי והתאמת מודעות למיילים. גוגל הגישה בקשה לסלק את התובענה על הסף. הבקשה נדחתה ברובה המכריע, והתקבלה במיעוטה.

בין השאר קבע בית המשפט שגוגל אינה יכולה ליהנות מחריגים בחוק האזנת הסתר האמריקאי (Wiretap Act) החלים בעת שפעולת ההאזנה מבוצעת ב"מהלך העסקים הרגיל", מפני שחריג זה חל רק בעת שהניטור חיוני לתפעול השירות והוא אגבי לו. היירוט הנטען של הודעות בג'ימייל (לצורך הצגת מודעות ויצירת פרופיל אישי) אינו חיוני או אגבי לאספקת השירותים.

החלק המרעיש בהחלטה נוגע לטענת גוגל כי לא ניתן לטעון שהאזינה בסתר לתעבורת הדואר האלקטרוני מפני שמשתמשי ג'ימייל נתנו הסכמה מפורשת לכך – ומי ששולחים אליהם דואר אלקטרוני הסכימו לזה במשתמע. בית המשפט מצא שתנאי השימוש והמדיניות שאליהם הסכימו המשתמשים לא הודיעו במפורש שגוגל תיירט את תעבורת הדואר האלקטרוני לצורך יצירת פרופיל או מודעות מותאמות אישית. תנאי השימוש קבעו שייתכן שתוכן ינוטר כדי לסנן תוכן פוגעני בלבד. בזה אין היתר ליירט תעבורת דואל לצרכים אחרים.

הסעיף בתנאים שהצהיר כי פרסומות גוגל עלולות להיות מותאמות לתכני המידע המאוחסן בשירותים, לשאילתות של המשתמש או למידע אחר, פגום לדעת בית המשפט מסיבות אחרות: הוא מדגים שלגוגל יש את היכולת ליירט תקשורות – ולא שהיא עושה כן בפועל. זאת ועוד, הסעיף לא התייחס לכך שהפרסומות יתבססו על תעבורת דואר אלקטרוני אלא רק למידע המאוחסן בשרתי החברה.

אשר למדיניות הפרטיות, בית המשפט סבר כי היא עלולה להטעות את המשתמשים לחשוב שהתכתבות בינם לבין אחרים (בהבדל מתכתובות עם גוגל עצמה) אינה מיורטת ומשתמשת להתאמת מודעות או יצירת פרופיל אישי. מסמכי המדיניות פירטו אמנם איזה מידע גוגל אוספת, אבל לא התייחסו לתוכנן של תכתובות דואר אלקטרוני בין משתמשי השירות לבין אחרים ונמצא שלשונם אינה רחבה מספיק להקיף תכתובות כאלה. לפיכך סבר בית המשפט כי משתמשת ג'ימייל סבירה (כן, בלשון נקבה) לא הבינה בהכרח שהתכתובות שלה צפויות ליירוט. בשלב זה בהליך המשפטי אי אפשר להסיק אפוא שמשתמשי השירות נתנו הסכמתם לציתות הממוחשב.

אשר למי שאינם משתמשי ג'ימייל, אלא שולחים דואר אלקטרוני למנויי השירות – גוגל לא הביאה אף אסמכתא משפטית לזה שהם הסכימו במשתמע לכך שההתכתבות בינם לבין משתמשי השירות תיורט בידי צד שלישי. כיוצא בזה גוגל לא הראתה דבר מה התומך בטענה שבקבלם אימיילים ממנוי ג'ימייל, מי שאינם משתמשים בשירות הסכימו ליירוט תוכנם. קבלת התאוריה של הסכמה משתמעת מעצם המשלוח של אימיילים או קבלם ממשתמשי ג'ימיילים תאיין את הכללים נגד ציתות בסתר, קבע בית המשפט הקליפורני.

אוקי, כמה הערות של law.co.il –
  • מדובר בהחלטה ראשונה בהליך, בערכאה פדראלית נמוכה;
  • התביעה טרם הוכרה כתביעה ייצוגית, וגם הקביעה שכאן ניתנה רק בקשר עם בקשת גוגל לסילוק על הסף של התובענה והיא מוגבלת לשלב זה של המשפט;
  • יש שופטים בסן פרנסיסקו (שם נמצא גם ה-9th Circuit Court of Appeals) וכאמור גוגל כבר ביקשה מהשופטת Koh להתיר לה לערער על החלטתה;
  • אז מה שלחתם לאחרונה למשתמשי ג'ימייל (כי אפשר להסכים שאם יש שירות דואל מוביל, הוא זה של האח הגדול מקליפורניה) – רשימת שירים שאתם אוהבים? תכנית עסקית סודית? דברי חיבה או זימה? סתם שטויות? לדעת גוגל הסכמתם במשתמע לכך שהיא תסרוק את התכתובת כדי ליצור פרופיל ולהתאים מודעות...;
  • ההחלטה הזו היא קריאת השכמה לכל שירות שמנסח את מדיניות הפרטיות ותנאי השימוש שלו באופן חסר. היא גם מעלה את התהיה למה היה צורך בניסוח חסר – הרי גוגל מעולם לא הסתירה שהיא מתאימה מודעות לאימיילים של משתמשיה;
  • ליצור פרופיל למי? האם רק למשתמשי ג'ימייל או גם למי שמתכתבים איתם? זה לא ברור מההחלטה, וכמובן מדאיג מאד;
  • law.co.il מכיר את הברנז'ה הישראלית: מי הראשון שיגיש בארץ הקודש בקשה לתביעה ייצוגית נגד ג'ימייל אחרי הפרסום הזה?
  • בין המדינה (גילויי סנואדן) לגוגל/פייסבוק/אפל ושאר הגדולים – ובינם לבין בעלי האתרים/אלפיקציות וספקי השירותים (מודעות/סטטיסטיקות וכו') – האם נשארה לנו עוד פרטיות מקוונת או שכולה אשליה גמורה? סקוט מקנילי, מנכ"ל סאן, הקדים את זמנו רק במעט כאשר אמר ב- 1999 את המשפט שבזכותו ייכנס להיסטוריה – You have zero privacy anyhow, get over it!