"גם הוכחה כי השוני הקיים אינו עולה של 15% מהמוצר המקורי אין די בה כדי לבסס טענת העתקה", כך פסק היום בית המשפט העליון, בהחלטה נדירה מסוגה, העוסקת בשאלה כיצד יש להוכיח הפרת זכויות יוצרים בכרטיסים אלקטרוניים ובתוכנה (ע"א 9248/05 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ ואח'). המערערת טענה שהמשיבה העתיקה כרטיס אלקטרוני לקריאת מדי מים שפיתחה. השופטת אילה פרוקצ'יה - בהסכמת השופטים רובינשטיין וברלינר - כתבה את פסק-הדין.

לטענת המערערת, השוני בין הכרטיס שהיא פיתחה לכרטיס שפיתחו כביכול המשיבות אינו עולה על 15%. לטענתה, כדי שלא תקום העתקה צריך אחוז השינוי לעלות על 50%. בית המשפט דחה את טענתה: קביעה כי מדובר בהפרה של זכויות יוצרים אינה בהכרח פונקציה של בחינה כמותית או השוואה טכנית. בדיקה השוואתית של אחוזי השינוי מהבחינה הכמותית, ייתכן שיש בה משום אינדיקציה מסוימת לגבי היקף השוני המהותי בין המוצרים אולם בכך אין די. הבדיקה צריכה להיות מהותית וזהו אף השוני הנדרש [בין יצירות כדי שלא תחשבנה מועתקות]. אין המדובר בנוסחה מתמטית שבה אחוז השוני מכתיב את התוצאה. גם הוכחה כי השוני הקיים אינו עולה של 15% מהמוצר המקורי אין די בה כדי לבסס טענת העתקה (law.co.il - ???).

ועוד - תהליך בדיקת העתקה אינו מכני או טכני. עיקרה של הבחינה הוא מהותי, ממשי ואיכותי. כאשר נקודת הכובד והגרעין המרכזי שביצירה הועתקו - אין משמעות לכך ש- 90% מחלקיה הנותרים הינם מקוריים. כך גם להפך. עצם העובדה כי המוצרים נראים על פניהם זהים, אין בה כדי להעיד אם מדובר בהעתקה. יש לבדוק כל מקרה לגופו. לענין זה, די בהבדלים האיכותיים והמהותיים שעליהם מצביע בית משפט קמא, כדי לבסס טענת מקוריות באשר לכרטיס המשיבה.

law.co.il מתרשם בקריאה ראשונה שבית המשפט העליון - א) ככל שדן בהעתקה של תוכנה, עשה זאת באופן שהוא -- בכל הכבוד -- שגוי, מפני שהוא מניח שהשוואת קוד-מקור של תוכנות היא הדרך הטובה ביותר לזהות העתקה בתוכנה ואינו עוסק במה שנקרא "העתקה לא מילולית" (nonliteral copy) המחייבת תהליך בדיקה מורכב (abstaraction, filteration, comparison); ב) מאד לא רצה להתעסק בחוות-דעת המומחים ובממצאים שבעובדה, עד כדי כך שהוא מצדיק גם היעדרם של ממצאים, אבל מתוך כך - ג) החמיץ הזדמנות לא שכיחה לדון בהעתקת תוכנות; ד) פטר עצמו מהדיון בשאלה מהי זכות יוצרים בכרטיס אלקטרוני (מפני שלא עוררו בפניו את השאלה) - ומתוך שכך גם לא עסק ברלבנטיות של החוק להגנת מעגלים משולבים על המקרה שבפניו.

במלים פשוטות, ניכר שבית המשפט העדיף לא להתעמק בסוגיה טכנית-משפטית זו.