העליון דחה ערר של הנאשמים, על החלטה שלא לחשוף ראיות שהופקו בתיק באמצעות רוגלות, תוך חריגה מצווי האזנת הסתר שניתנו (החלטה, ביהמ"ש העליון, השופט יחיאל כשר, 24.11.2025):
העובדות: ערר לפי סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, שהגישו העוררים על החלטת ביהמ"ש המחוזי בב"ש [תפ"ח 65979-12-17]. העוררים הואשמו, בהליך המתנהל בביהמ"ש המחוזי, בכתב אישום הכולל שורת אישומים חמורים, לרבות מעשי רצח בכוונה תחילה. קודם למועד שנקבע לשימוע הכרעת הדין, הודיעה המשיבה לעוררים כי בבדיקה שביצעה הפרקליטות לגבי "התיקים הפליליים שבהם הופעלו מערכות לביצוע האזנות סתר לתקשורת בין מחשבים, נבדק גם התיק שבנדון. להודיעכם כי במסגרת הבדיקה עלו הממצאים המפורטים במסמכים המצורפים בזאת". בעקבות זאת, העוררים הגישו בקשה לעיכוב מתן הכרעת דין, לגילוי מלא של חומר חקירה ולמתן סעדים בשל פגיעה חמורה בזכות הנאשמים להליך הוגן, בטענה כי החומר שעולה מהדברים (הפרפרזות) מעולם לא הועבר לעוררים וקיומו נחשף לראשונה במסגרת ההודעה. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה. מכאן הערר.
נפסק: סעיף 74(א)(2) לחסד"פ, המתייחס לזכותם של נאשמים לעיין בחומר חקירה לפי סעיף 74(א)(1) לחוק, מסייג את זכות העיון לגבי "חומר מודיעין" (חומר חקירה שנאסף או שנרשם בידי רשות מודיעין). החומר מושא הבקשה הוא "חומר מודיעין". הדיון בבקשת העוררים, שהתנהל בהתאם לאופן שבו מתנהלות עתירות לגילוי ראיה חסויה, התנהל כדין, וטענות העוררים בהקשר זה נעדרות בסיס. המבחן לעניין בקשת נאשם לעיין בחומר שהוא "חומר חקירה", כשמדובר ב"חומר מודיעין", הוא מצמצם יותר ומגודר רק לחומר "שמתייחס לעובדות המתוארות בכתב האישום, לתוכן עדות שאמורה להישמע בשלב ברור האשמה, ולראיה שאמורה היתה להיות מוגשת כאמור או למהימנות עד מרכזי" (סעיף 74(א)(2) לחסד"פ).
הטיעון הראשון של העוררים מבקש לשלב בין טענתם כי נפלה אי-חוקיות בפועלה של המאשימה בעצם השימוש ברוגלה, ורצונם של העוררים להסתמך על כך במסגרת טענה ל"הגנה מן הצדק". לטענת העוררים, בנסיבות אלו אין החיסיון יכול לעמוד, יש להורות על המצאת כל החומר שנאסף באמצעות הרוגלה לעיונם (אף אם אין בו כדי לסייע להגנתם לגופו של עניין) ויש לאפשר להם לחקור את כל הנוגעים לשימוש ברוגלה. טענה זו נעדרת כל בסיס משפטי. הדין אינו מכיר בחריג גורף הקובע כי משיש בסיס לטענה לפיה נפלה אי-חוקיות בפעילות המאשימה, יש להסיר כל חיסיון הנוגע, במישרין או בעקיפין, לאותה אי-חוקיות נטענת. מאידך, יכול שהצבעה על אי-חוקיות תהווה שיקול שביהמ"ש יתחשב בו בעת שהוא שוקל האם להסיר את החיסיון מראיה או שלא לעשות כן.בית המשפט שקל את טענות אי-החוקיות שהועלו בעניין השימוש ברוגלה, ולאחר מכן החליט לדחות את בקשת העוררים.
החלטת ביהמ"ש קמא נסמכת על קביעות עובדתיות, מהן עולה כי צווי האזנת הסתר ניתנו כאשר עובר לכך הובהר לביהמ"ש כי מבוקשת האזנת סתר בתקשורת בין מחשבים (טלפונים סלולריים). השימוש ברוגלה לצורך זה הביא לתוצרים שחלקם בהתאם לצו וחלקים חורגים ממנו. אשר לחומרים שאינם חורגים מהצו – אלו נבדקו על-ידי נציג הפרקליטות עוד בשנת 2017, ונמצא שאינם רלוונטיים להגנת העוררים. בדיקה נוספת הגיעה לאותה מסקנה. אשר לחומרים החורגים מהצו – אלו כלל לא הופקו, נשארו בגדר כותרת המתארת את מהותם הכללית בלבד, הוחזקו בנפרד, לא נמסרו לגורם כלשהו מטעם היחידה החוקרת או מטעם הפרקליטות ו"עין אנושית לא שזפה את עיניה בחומר הלא חוקי שנאסף". זהו חומר שלא נעשה בו כל שימוש, פעולת המשך או פעולת חקירה. ביהמ"ש קמא סבר כי הגם ש"יש להצטער על התנהלות המדינה הן בשל הפגיעה באמון הציבור ברשויות אכיפת החוק, הן בשל עצם החריגה מהצווים שניתנו...", דין בקשת העוררים להידחות. לא נמצא כי נפלה טעות בהחלטה.
הטיעון השני של העוררים מתמקד באפשרות שבחומר שלא נחשף בפניהם יש פוטנציאל לראיה שיהיה בה כדי לסייע לזיכויים מאשמה. אין בטענה זו להועיל לעוררים. ראשית, האזנות הסתר בוצעו, בין היתר, לטלפונים של העורר 2 ורעייתו של העורר 1, שקיבלו לידיהם את כל החומר שנפרק מהטלפון שלהם. החומרים שנאספו מהטלפונים הנ"ל, תוך חריגה מהצווים שניתנו, היו אפוא בידי העוררים זה מכבר וככל שניתן למצוא בהם ראיה הפועלת לטובתם היה בידיהם לאתרה. שנית, ביהמ"ש קמא עיין ב"חומר הנוסף" (החומר שנאסף על-ידי הרוגלה תוך חריגה מהצו שהתיר את האזנת הסתר), והגיע למסקנה חד משמעית לפיה אין בו כדי לסייע להגנת הנאשמים. המידע שנמסר לגבי מהותו של אותו חומר ואופיו, תואם את המסקנה האמורה. שלישית, לא עלה בידי העוררים, במהלך הדיון, להצביע על פוטנציאל לראיה מזכה בחומר "הנוסף" המתייחס להאזנות הסתר הרלוונטיות, ולו בדרגה של אפשרות תאורטית סבירה.
כנגד האינטרס המוגן בחיסיון על החומר נשוא הבקשה, שהוא אינטרס ממשי ובעל משקל, הטיעון לפיו קיימת אפשרות שהמידע כולל ראיה שיכולה לסייע לעוררים אינו מבוסס באופן כלשהו, ונשלל במפורש בבדיקה שערך בית משפט קמא. בנסיבות אלו דין האינטרס המוגן בחיסיון לגבור ודין טיעוניהם של העוררים להידחות.