ת"צ 12698-03-23 אשד נ' א.ד. חצור בע"מ ואח'

אולי יעניין אותך גם

המבקש לא הוכיח כי המועדונים קשורים להודעות שקיבל (פסק-דין, מחוזי מרכז-לוד, השופט אבי סתיו):

העובדות: בקשה לאישור תובענה כייצוגית בטענה כי המשיבים אחראים לשליחת דברי פרסומת, ללא הסכמה, תוך הפרת סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. המבקש טען כי המשיבים מפעילים שני מועדונים בת"א, בהם צפה במשחקי כדורגל בתקופת המונדיאל. המשיבים טענו כי לבקשת האישור אין כל בסיס. בין הצדדים מחלוקת בשאלה האם המבקש הסכים לקבל דברי פרסומת במסגרת רכישת כרטיס באתר Getin. 

נפסק: מתקיימים חלק מהיסודות הנדרשים, כגון כי ההודעות הן "דבר פרסומת", והן נשלחו בדרכים הקבועות בסעיף 30א (הודעת מסר קצר). המחלוקת העיקרית היא בשאלת הסכמת המבקש וחברי הקבוצה לקבלת דברי הפרסומת והאם הם נשלחו על ידי המשיבות. אין לקבל את הטענה כי המשיבות אינן רשאיות להסתמך על הסכמת הלקוחות בתהליך הרכישה ב-Getin. אתר זה הוא פלטפורמה למכירת כרטיסים למפיקי אירועים. האישורים הניתנים בעת הרכישה מתייחסים לקבלת עדכונים ממפיקי האירוע. מי ששלחה את דברי הפרסומת היא, כנראה, מפיקת האירוע שהמבקש רכש לו כרטיס. המבקש טען כי יש לייחס למשיבות אחריות לשיגור ההודעות. ברי כי אם ניתן לייחס למשיבות את השיגור, אזי יש לראות את ההסכמה הנטענת כמתייחסת גם אליהן. אין היגיון בטענה כי המשיבות שותפות למפיקה ל"שיגור" דברי הפרסומת, אך ההסכמה שניתנה למפיקה לא חלה לגביהן.

המבקש לא הצביע על אף מקרה מלבדו של אדם שקיבל הודעות שיווקיות מהמשיבות. טענתו היחידה בבקשה המלמדת על התנהלות שיטתית היא כי המשיבות שולחות דברי פרסומת למי שמותיר את פרטיו האישיים בעת הרכישה ב-Getin. הדרך היחידה בה יכול המבקש להצביע על קיומה של קבוצה היא לשכנע כי תהליך הרכישה באתר אינו עונה לתנאי ההסכמה, וממילא ההסתמכות עליו עולה כדי מדיניות שיטתית מפרה. המשיבים צירפו קובץ אקסל המוכיח, לשיטתם, כי המבקש נמנה על אלה שהסכימו לקבל דברי פרסומת. אולם, עצם העובדה ששמו של הנמען נכלל במאגר של המפרסם אין די בה כדי ללמד על הסכמה.

בהליך הרכישה באתר הלקוח מתבקש לאשר שתי תיבות: אחת, של תנאי השימוש באתר. ללא אישור זה לא ניתן להמשיך ברכישה; שנייה, של המשפט "אני מאשר עדכונים מהמפיק". אישור תיבה זו אופציונאלי, כך שניתן להמשיך ברכישה גם אם הלקוח בוחר שלא לסמן את התיבה. אין לקבל את הטענה כי שני האישורים עונים לדרישת ההסכמה. אשר לאישור הראשון: תנאי השימוש כוללים הסכמה לקבל דואר שיווקי, אך במסך האישור אין אינדיקציה לתוכנו של המסמך, והלקוח אינו מחויב לפתוח אותו על מנת לסמן את האישור. לא ניתן לראות את אישור תנאי השימוש כמתן "הסכמה מפורשת" לפי סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת.

אשר לאישור השני: קשה לקבל את טענת המבקש כי לא סימן את תיבת האישור, ואין לכך חשיבות רבה, שכן על המבקש להראות קיומה של קבוצה, ולא הובאה ראיה כי נשלחו הודעות שיווקיות למי שלא סימן את התיבה. עם זאת, לא ניתן לראות בסימון המשפט "אני מאשר עדכונים מהמפיק" כעומד בדרישת ההסכמה, ולמצער ישנה אפשרות סבירה שייקבע שאין די בכך. סעיף30א(ב) אינו מסתפק במתן הסכמה, אלא דורש שתהיה "מפורשת". אישור לקבלת "עדכונים" מהמפיק אינו מתייחס בהכרח לקבלת הודעות המשווקות אירועים נוספים, ועשוי להתפרש כהסכמה לקבלת עדכונים לגבי האירוע המסוים שהלקוח רכש לו כרטיס. ישנה אפשרות סבירה שייקבע שלא התקיימה הדרישה הקבועה בסעיף 30א(ב) לחוק התקשורת, לפיה ניתנה "הסכמה מפורשת מראש" של חברי הקבוצה לקבלת דברי פרסומת.

הצדדים חלוקים בשאלת אחריות המשיבות לשליחת הודעות הפרסומת, על רקע טענתן כי אינן מעורבות בהפקת האירועים המתרחשים במועדונים, ואין להן חלק בשליחת ההודעות המשווקות אותם. בכל הנוגע למועדון "אקו", המבקש אכן הצביע על אינדיקציות המלמדות על אפשרות סבירה כי ייקבע שיש למשיבה 2 מעורבות מסוימת באירועים המתקיימים בו, החורגת מזו של יחסי שוכר-משכיר גרידא. שונים הדברים בכל הנוגע למועדון "אטלנטה" (המשיבה 1), שלגביו לא הוכח דבר. ציון העובדה כי מסיבה מתקיימת ב"מועדון אטלנטה" עשוי להתפרש כזיהוי של מקום המסיבה, ואינו מלמד על שיתוף פעולה החורג מיחסי שוכר-משכיר גרידא. המבקש לא הוכיח כי יש למשיבות חלק כלשהו בהכנסות או ברווחים של המפיקה מהאירועים. לא ניתן לקבוע כי נוצרה שותפות בין המשיבה 2 לבין המפיקה.

ישנה אפשרות סבירה שייקבע שהמשיבה 2 היא "מפרסם" לפי סעיף 30א(א) לחוק התקשורת, אולם המבקש לא עמד בנטל להראות כי יש אפשרות סבירה כזו לגבי המשיבה 1. עובדת היותו של אדם / תאגיד בגדר "מפרסם", אין די בה כדי להטיל עליו אחריות. נדרש כי יתקיים לגביו גם תנאי ה"שיגור", היינו כי הוא שיגר את דבר הפרסומת לנמענים. גם אם המפרסם לא היה מעורב בפועל בשליחת דברי הפרסומת הוא עשוי להימצא אחראי לשיגור שלהם, ככל שהוא ייתפס תחת תחולת איזה מהדוקטרינות מרחיבות האחריות הקבועות בסעיפים 15-12 לפקודת הנזיקין. לא הונחה תשתית ראייתית כי הייתה למשיבה 2 מעורבות כלשהי בשליחת הודעות הפרסומת, ואף לא כי הייתה לה מודעות לכך שהמפיקה שולחת לכאורה הודעות שלא כדין. 

ישנה אפשרות סבירה שייקבע שהמבקש וחברי הקבוצה קיבלו דברי פרסומת בניגוד לדין, אולם לא הונחה תשתית ראייתית התומכת בטענה שישנה אפשרות סבירה שייקבע שיש למשיבים אחריות לשיגור דברי הפרסומת. בקשת האישור נדחתה. המבקש יישא בהוצאות בסך 15,000 ש"ח.