הדין הישראלי חל על הסכסוך בין הצדדים חרף שאיפת התאגיד הגלובלי להחיל דין אחר (פסק-דין, ביהמ"ש העליון, השופטים וילנר, גרוסקופף ורונן):
העובדות: בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בת"א [ת"צ 9139-05-18]. המבקשת, חברה מסינגפור, מפעילה פלטפורמה להזמנת שירותי אירוח ברחבי העולם (הכוללת ממשק בעברית ואפשרות לשלם בשקלים). צרכנים מישראל תבעו את המבקשת בטענה כי היא מפרה חובות מחוק הגנת הצרכן. בתנאי השימוש באתר החברה נכתב כי הדין בסינגפור הוא שיחול על מחלוקות בין הצדדים. מהו הדין לפיו יידון הסכסוך בין הצרכנים למבקשת?
הרקע הוא בקשה לאישור תובענה כייצוגית שהגיש המשיב נגד המבקשת, בטענה כי מחירי האירוח במלונות בישראל המוצגים באתר אינם כוללים מע"מ, בניגוד לדין. המבקשת טענה כי הדין הישראלי לא חל על המקרה, לאור כללי ברירת הדין בנזיקין ותנאי השימוש להם נדרש להסכים משתמש שמזמין באתר, בהם נקבע כי כל הליך משפטי בנוגע לעסקאות באתר יידון לפי הדין הסינגפורי. על אף שהתנאים כוללים גם תניית שיפוט המקנה סמכות שיפוט לסינגפור, המבקשת טענה ביחס לתניית ברירת הדין בלבד, לאור הלכת בן חמו [רע"א 5860/16] שהבהירה כי לתניית שיפוט מסוג זה אין תוקף.
ביהמ"ש המחוזי קיבל את בקשת המשיב ואישר לנהל את התובענה כייצוגית, כשקבע, בין היתר, כי סעיף 17ד לחוק הגנת הצרכן הוא קוגנטי, ולא ניתן להתנות עליו, אף בעקיפין באמצעות תניית ברירת הדין; כי יש לדון בתביעה לפי הדין הישראלי; כי תניית ברירת הדין חסרת תוקף הן בשל ניסוחה הלקוי, שאינו בהיר דיו, והן בהיותה תנאי מקפח בחוזה אחיד שדינו בטלות; כי פרסום ברשת נחשב למעשה שמתרחש "בכל מקום", וכן על הזיקות השונות של הפרסום לישראל, בהן מקום מושבו של הצרכן (המשיב), מקום ביצוע ההזמנה ומאפייני האתר. מכאן בקשת רשות הערעור.
נפסק: השופט גרוסקופף - זהו פרק נוסף בפסיקה בנושא ברירת הדין בשיטת משפטנו, בנוגע לממשק בין משתמשים מישראל לתאגידים גלובליים הפועלים בארץ באמצעות פלטפורמות מקוונות. שני פרקים מרכזיים הם עניין בן חמו ועניין טרוים מילר [רע"א 1901/20]; ימשיך אותם פרק נוסף שעניינו כפיפותם של יחסי צרכן ישראלי עם עוסק בינלאומי לדין הישראלי, בקשר לחובות מדיני הגנת הצרכן.
יש לדון בבקשת רשות הערעור כבערעור, ולדחות את הערעור. עניין בן חמו היה ניסיון ראשון להגדיר את הקווים שבתחומם יוכל תאגיד גלובלי להחיל דין כרצונו (באמצעות תניית ברירת דין) על יחסיו עם משתמש בשירותיו המקוונים בישראל. פס"ד טרוים מילר, שניתן אחריו, פירש בצורה מצמצמת את ההלכה שנקבעה בעניין בן חמו, ככל שמדובר בתובענה פרטית, והציב גבולות לאפשרות של תאגידים גלובליים להתנות על תחולת הדין הישראלי ביחס לפעילותן בישראל, ככל שמדובר בלקוחות קטנים: צרכנים פרטיים ועסקים זעירים.
על אף ההבדל בין המקרים, בדומה לעמדה בעניין טרוים מילר, הדין הישראלי חל על הסכסוך בין הצדדים. הדין המהותי החל על בירור עילת התביעה הקבוצתית בתובענה הייצוגית הוא אותו דין מהותי שהיה חל על בירור אותה עילת תביעה אילו הייתה מוגשת תביעה פרטנית בעניין. הכללים לפיהם נקבע הדין המהותי שיחול על בירור עילת התביעה הקבוצתית בתביעה ייצוגית אינם יכולים להיות שונים מהכללים לבירור הדין שיחול על בירור עילת התביעה האישית בתביעה פרטנית. הדין הדיוני החל בתובענה ייצוגית הוא לעולם דין הפורום הדן בתביעה (כאן הדין הישראלי). בעניין בן חמו לא נקבעו הלכות אחרות, אלא רק הובהר כי דין קליפורניה מספק הגנה ראויה לאינטרס הלקוחות, הן מההיבט המהותי והן מההיבט הדיוני, באופן המאפשר לכבד את תניית ברירת הדין שם לעניין הדין המהותי שיחול על בירור התביעה (מבלי שנקבע כי הדין הדיוני שיחול על בירור התובענה הייצוגית בישראל יהיה דין קליפורניה; ומבלי שנקבע כי לו היה מדובר בתובענה פרטנית היא הייתה מתבררת לפי הדין המהותי הישראלי).
מהו כלל ברירת הדין שחל בתביעת צרכן ישראלי נגד תאגיד גלובלי על פרסום שהציג ברשת, כשנטען שהפרסום לא תואם את דרישות הדין בישראל? לפי כללי ברירת הדין בישראל, הדין הישראלי יחול על הצגת מידע בפני לקוח במרחב המקוון באחת משתי חלופות: א. הגלישה באתר היא ב"אתר ישראלי"; או, ב. ביחס לתאגיד בינלאומי המקיים פעילות בישראל, הגלישה באתר היא מכתובת IP ישראלית. כשהגלישה באתר אינה בתצורת אתר ישראלי, וכשהיא מבוצעת ממחשב בעל כתובת IP זרה, התאגיד הבינלאומי רשאי להניח כי הדין הישראלי אינו חל על המידע המוצג למשתמש, גם אם מדובר בתאגיד בינלאומי המקיים פעילות בישראל.
ככל שמדובר בתביעה נזיקית על הצגת מידע על ידי המבקשת בפני לקוחותיה הישראלים, כלל ברירת הדין מוביל לתחולת הדין הישראלי על הסכסוך. על המבקשת להניח כי על הצגת מידע בתצורת האתר הישראלי (ללא קשר ל-IP ממנו נצפה המידע), או בפני לקוח המשתמש ב-IP ישראלי, עשויה להיות בסבירות גבוהה תחולה לדין הישראלי. לקביעה על תחולת הדין הישראלי משמעות כפולה: 1. את תוקפה של תניית ברירת הדין יש לבחון במשקפי הדין הישראלי; 2. בהיעדר תניית ברירת דין תקפה, הדין הישראלי הוא הדין שיחול.
ביהמ"ש קמא מצא את תניית ברירת הדין כבטלה, בהתבסס על אופיו הכופה (קוגנטי) של חוק הגנת הצרכן. עמדה זו מקובלת. אך גם אילו לא היה מדובר בניסיון להתגבר על הוראת חוק כופה, בהינתן ההלכה שנקבעה בעניין טרוים מילר ביחס לתוקף של תניית ברירת דין כלפי לקוחות קטנים - דין התניה להתבטל. 2 הדרכים מובילות לאותה מסקנה: הניסיון להחיל את הדין הסינגפורי על הסכסוך הצרכני שלפנינו, שלפי כללי ברירת הדין הישראליים נשלט על ידי הדין הישראלי, דינו להיכשל.
יש לדחות את טענת המבקשת לאי תחולה של הוראות מחוק הגנת הצרכן על התקשרויות עליהן חל הדין הישראלי לפי כללי ברירת הדין, מהטעם שלא ניתן בתניית ברירת דין לשלול את תחולת הוראות קוגנטיות בחוק הגנת הצרכן. מסקנה זו נכונה ללא תלות בכך שתניית ברירת הדין נכללה בחוזה אחיד, והייתה נכונה גם אילו המבקשת הייתה מנסה לסכם באופן פרטני עם כל לקוח שלה בישראל כי הוראות הדין הזר יחולו על יחסיהם. תניית ברירת דין מהסוג שכללה המבקשת בתנאי השימוש שלה היא גם תניה מקפחת, שדינה להתבטל. הטעמים בעניין טרוים מילר מבססים נתיב לפסילת התניה באופן שאינו תלוי בתוכן הוראות הדין שהיו עשויות לחול. גם אם המבקשת מבקשת להמיר את הדין הישראלי שחל על פעילות בישראל מול לקוחות קטנים בהסדר דין זר שהינו ראוי והוגן בפני עצמו, עדיין, עצם הניסיון להסיר מעליה באופן גורף את הוראות הדין הישראלי שאמורות להסדיר את הפעילות העסקית המבוצעת בישראל, באמצעות הפניה גורפת לדין זר שאינו מוכר ללקוח הישראלי המצוי, הייתה מעמידה אותה מול קיר הקיפוח, אותו לא היה ביכולתה לעבור.
יש לסייג את הלכת בן חמו, ולהבהיר כי אין לה תחולה ככל שמדובר על זכויות קונקרטיות של לקוחות קטנים (צרכנים פרטיים ועסקים קטנים) כלפי תאגידים גלובליים, וזאת ללא קשר להליך הדיוני בו מדובר (תביעה פרטנית או תובענה ייצוגית). ההלכה שתחול היא שביחסים בין תאגידים גלובליים הפועלים בישראל לבין לקוחות קטנים, לא ניתן להתנות על כללי ברירת הדין הישראליים באמצעות תניית ברירת דין הכלולה בחוזה אחיד. תניה כזו היא מקפחת בהגדרה, וזאת מבלי שהלקוח נדרש להוכיח כי הדין הזר כשלעצמו הוא מקפח. לפיכך דינה להיפסל. יש לתת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש קמא לאשר את ניהול התובענה הייצוגית, ולדחות את הערעור. המבקשת תישא בהוצאות בסך 50,000 ש"ח.
השופטת רונן - מסכימה למסקנות השופט גרוסקופף, אך העלתה מספר הסתייגויות לגבי חלק מדבריו. כדי לבחון את שאלת הדין החל, אין לייחס משמעות לעובדה שמדובר בתביעה ייצוגית ויש לבחון את עילת התביעה האישית כשלעצמה, תוך בירור השאלה מהו הדין החל עליה. הדרך הנכונה לבחון את השאלה מהו הדין החל על היחסים בין צדדים שההסכם ביניהם כולל תניית ברירת דין, היא בשני שלבים: 1. יש לקבוע מה היה הדין החל על עילת התביעה אלמלא תניית ברירת הדין בהסכם בין הצדדים; 2. רק אם נקבע שהדין שהיה חל על עילת התביעה הוא הדין הישראלי, יש מקום לבחון את שאלת תוקפה של תניית ברירת הדין. בחינה זו תיעשה אפוא בהתאם להוראות הדין הישראלי, הן בראי השאלה האם ההסכם מתנה על הוראות קוגנטיות בדין הישראלי; והן תוך בחינת התנייה הרלוונטית בהתאם לחוק החוזים האחידים והוראותיו.
יש מקום לבצע את הבחינה הדו-שלבית שהציע השופט גרוסקופף: האם יש לחברה הזרה פעילות בישראל; ואם כן – האם הגלישה היא מ-IP ישראלי. בחינה כזו מציבה קריטריון שאינו ברור די הצורך; והיא גם מביאה לכך שהספק עלול להיות חשוף ביחס לאותו אתר המונגש באותה תצורה, למספר מערכות דינים שונות. הקושי הזה מבחינת הספק הוא בעל משמעות וגם אותו יש להביא בחשבון במכלול השיקולים הרלוונטיים ביחס לקביעת הדין החל. די בבחינה של ה"מרכיב הסובייקטיבי" של מפעיל האתר – המסייעת לכוון הן את התנהגותו של מפעיל האתר והן את מערך הציפיות של הלקוחות העושים בו שימוש. יישום האמור על המקרה מביא למסקנה לפיה אלמלא תניית ברירת הדין בהסכם, הדין שהיה חל על מערכת היחסים בין המבקשת למשיב היה הדין הישראלי. האתר נושא בקשת האישור הוא אתר שפנה לקהל הישראלי: האתר התנהל בשפה העברית; הוא איפשר תשלום במטבע ישראלי; ופורסמו בו בתי מלון בישראל. תניית ברירת הדין בהסכם מתיימרת אפוא להתנות על הדין שהיה חל על ההסכם אלמלא תניה זו – הוא הדין הישראלי.