עשויים להתקיים פערי כוחות משמעותיים בין פייסבוק למשתמשים גם כאשר מדובר במפרסמים (החלטה, ביהמ"ש העליון, השופטת ענת ברון):
העובדות: בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בת"א [ת"צ 27761-09-17], שדחה בקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה נגד פייסבוק אירלנד, וחברת האם שלה פייסבוק ארה"ב. בקשת האישור עוסקת ביחסים שבין פייסבוק לבין משתמשים שרוכשים ממנה שירותי פרסום. ביהמ"ש המחוזי קבע, בין היתר, כי נוכח פערי הכוחות העצומים שבין פייסבוק לבין המשתמשים, אין הבדל בין משתמשים "רגילים" לבין מפרסמים תמורת תשלום. שניהם מצויים באותה עמדת נחיתות ביחס לפייסבוק ושניהם זקוקים להגנת דיני הגנת הצרכן. לפיכך נקבע כי המשיבים הם בגדר "צרכנים" של פייסבוק.
נפסק: דין בקשת רשות הערעור להידחות. נקודת המוצא לדיון היא שסילוק על הסף של תביעה שמור למקרים חריגים, ועל אחת כמה וכמה כשמדובר בסילוק של בקשה לאישור תובענה כייצוגית. בקשת רשות ערעור על החלטה שדוחה בקשה לסילוק על הסף תיבחן גם היא לפי קריטריונים מחמירים ומכל מקום הלכה היא כי ערכאת הערעור נוטה שלא להתערב בהחלטות דיוניות הנוגעות לאופן ניהול ההליך. במקרה זה לא נפל פגם בהחלטת ביהמ"ש המחוזי, לא כל שכן כזה המצדיק את התערבות ערכאת הערעור.
לצורך הכרעה בטענות פייסבוק אירלנד, יש לבחון אם הלכת בן חמו [רע"א 5860/16] חלה גם על בקשת האישור. אשר לפייסבוק ארה"ב, על מערכת היחסים שבינה ובין המפרסמים חלים תנאי השירות האמריקאי. יש להידרש לשאלה אם המפרסמים הם בגדר "צרכנים" של פייסבוק לפי הסכם תנאי השירות האמריקאי. ביהמ"ש המחוזי מצא לנכון ליישם את הלכת בן חמו גם על מפרסמים. אין מקום להתערב בקביעה זו. חוק החוזים האחידים אינו מגביל את הגנתו רק כלפי לקוחות "צרכניים", ומגן מפני תניות מקפחות גם כאשר מדובר בלקוחות "מסחריים-עסקיים". מעצם העובדה שמפרסם הוא לקוח "עסקי-מסחרי", לא ניתן להסיק כי הוא בהכרח שחקן מתוחכם ושפער הכוחות בינו ובין פייסבוק הצטמצם, לא כל שכן בטל.
חלק בלתי מבוטל מהמפרסמים הם עסקים קטנים וזעירים, שניתן להניח שכוח המיקוח שלהם אינו שונה מכוח המיקוח של משתמשי פייסבוק רגילים. לא ניתן לקבל את הטענה שהמפרסמים אינם זקוקים להגנה מפני תניית סמכות השיפוט שבהסכם תנאי השירות האירי, ועל כן אין מקום להבחין ביניהם ובין משתמשי פייסבוק רגילים לעניין החלת הלכת בן חמו. משמע, שתניית סמכות השיפוט שבהסכם תנאי השירות האירי מהווה תניה מקפחת בחוזה אחיד גם כלפי המפרסמים, ועל כן הגשת בקשת האישור נגד פייסבוק אירלנד בישראל ולא בקליפורניה נעשתה כדין.
בעוד נוסח תנאי השירות האירי חל על כלל משתמשי פייסבוק ומורה שכל סכסוך בין המשתמשים ובין פייסבוק אירלנד יידון בבית משפט בקליפורניה, ולפי דיני קליפורניה; הסכם תנאי השירות האמריקאי פוטר את מי שהוא "צרכן" מתניות סמכות השיפוט וברירת הדין, כך שצרכנים של פייסבוק רשאים לתבוע את פייסבוק ארה"ב בבתי המשפט במדינה שבה הם מתגוררים ובהתאם לדין החל באותה מדינה. ביהמ"ש המחוזי פירש את המונח "צרכן" בתנאי השירות האמריקאי באופן נרחב מהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, וקבע שהמפרסמים הם צרכני פייסבוק ועל כן באפשרותם לתבוע את פייסבוק ארה"ב בישראל ולפי הדין הישראלי. המבקשות חולקות על כך.
בשלב הנוכחי שבו מצוי ההליך, ניתן לקבוע, ולוּ לכאורה, שלפחות חלק מהמפרסמים הם צרכנים בהתאם להגדרת המונח "צרכן" בתנאי השירות האמריקאי. הגדרה ממצה למונח "צרכן" ראוי שתיעשה במהלך הדיון בבקשת האישור, ועל בסיסה תוגדר הקבוצה המיוצגת. משכך, תניות סמכות השיפוט וברירת הדין שבהסכם תנאי השירות האמריקאי אינן חלות על המפרסמים, ובדין המשיבים הגישו את בקשת האישור נגד פייסבוק ארה"ב בישראל לפי הדין הישראלי. המבקשות יישאו בהוצאות המשיבים בסך 10,000 ש"ח.