ת"צ 55512-07-18 לביא נ' קורל-תל בע"מ

המבקש אישר את תקנון האתר, אף אם לא קרא אותו, לרבות את ההפניה למדיניות הפרטיות של האתר (פסק-דין, מחוזי ת"א, השופטת רחל ברקאי):

העובדות: בקשה לאישור תובענה ייצוגית, בטענה כי המשיבה, מפעילת האתר "yad2", אינה מקיימת בתום לב את החוזה בינה לבין המבקש וחברי הקבוצה, באשר לפרסום מודעות מכירת רכב יד שנייה. המבקש טען כי המשיבה כוללת פרסומות מסחריות או קישור לפרסומות עם עסקאות מתחרות, בתוך שטח המודעה הפרטית, באופן פסול, תוך פגיעה בציפיות הסבירות של הלקוחות הפרטיים לאפקטיביות המודעה.

המשיבה טענה כי הבקשה נעדרת עילה, בין היתר משום שהאופן בו היא מוכרת שטחי פרסום ללקוחות מסחריים היא גלויה ונפוצה וכי דרך פעילות זו היא המאפשרת את קיומו של לוח מודעות מקוונת חינמי. המשיבה טענה עוד כי המבקש לא רכש או קיבל בלעדיות על שטח כלשהו באתר, אלא רכש את הזכות לתת קדימות למודעה שלו על-פני אחרים המפרסמים ללא תשלום.

נפסק: טענתו המרכזית של המבקש היא כי התנהגות המשיבה, בכך שהיא כוללת פרסומות מתחרות בשטח המודעות הפרטיות, מהווה קיום חוזה שלא בתום-לב, וכי אין בעובדה שהמשיבה כללה הוראה המתירה לה לנהוג כך במדיניות הפרטיות כדי ללמד כי המבקש הסכים לכך עת אישר את תקנון האתר. דין הבקשה להידחות, הן לגופו של עניין והן מן הטעם כי אין זה יעיל עוד לנהלה, מקום בו למעשה מטרתה העיקרית כבר הושגה.

לאחר הגשת בקשת האישור שונה תקנון האתר כך שהוא כולל הוראה מפורשת המתירה למשיבה לכלול פרסומות מסחריות בשטח המודעות הפרטיות (תחת קיומה במדיניות הפרטיות). עתה הדברים ברורים לכל משתמש הנדרש לאשר את התקנון, וכל משתמש המבקש לפרסם מודעה באתר (בתשלום או שלא בתשלום) נדרש לאשר כי הוא מסכים להוראות התקנון. יש בכך הסכמה מפורשת ואלו חלק מתנאי ההתקשרות בין הצדדים. כך למעשה לא עומדת עוד עילת תביעה ומטרתה העיקרית של בקשת האישור הושגה.

אין מחלוקת כי במדיניות הפרטיות נקבעה הוראה לפיה המשיבה רשאית לכלול פרסומות מסחריות, גם בנושאים "מתחרים", בשטח המודעות הפרטיות שמפרסמים משתמשי האתר. אילו הייתה הוראה זו נכללת בתקנון, או אם נדרש היה המשתמש לאשר באופן פוזיטיבי את הוראות מדיניות הפרטיות, לא הייתה כל עילה של העדר הסכמה בפי המבקש. 

הפסיקה בישראל הכירה בתוקפם של חוזים מקוונים. חוזי הקלקה (clickwrap) הוכרו כמחייבים, לעומת חוזי גלישה (browsewrap) שלרוב לא הוכרו כמחייבים [עניין טורו מדיה - ת"א 30480-07-17; עניין ויוה מדיה - ת"א 18763-04-15]. הפסיקה הכירה גם בתוקפם של חוזים שלא כל התנאים בהם גלויים בפני הצרכן, אך הצרכן נדרש בהקלקה לאשר אותם לאחר שניתנה לו אפשרות לעיין בהם [עניין אווא פיננסי - ת"א 1963-05-11].

במקרה זה המשתמש נדרש, בעת הליך פרסום המודעה, לאשר באופן אקטיבי את תקנון האתר על-ידי סימון "מאשר", לצד קישור בולט לתקנון שלחיצה עליו מציגה את התנאים בפני המשתמש. מקרים אלה הוכרו ככאלה המחייבים את המשתמש כמי שהסכים להוראות התקנון גם אם לא טרח ולא קרא אותן. אמנם ההוראה הרלבנטית נכללה במדיניות הפרטיות, אך התקנון מפנה באופן בולט להוראות מדיניות הפרטיות ואף מקשר אליהן. יש לראות במבקש כמי שהסכים לאמור במדיניות הפרטיות.

יש לדחות את טענת המבקש כי ההוראה המתירה למשיבה לכלול פרסומות מסחריות, כולל מתחרות, בשטח המודעה הפרטית של המשתמש, מהווה תניה מקפחת בחוזה אחיד. טענת המבקש כי המודעות המסחריות פוגעות ביעילות המודעה של המשתמש הפרטי לא הוכחה. מנגד, לעמדת המשיבה, המודל העסקי שלה דווקא מיטיב עם המשתמשים, כאשר הפרסומות המסחריות מממנות את פעילות האתר החינמי, כאשר השימוש בפרסומות מגביר חשיפה לאתר ובכך מגביר את החשיפה למודעות הפרטיות.