ת"פ 54680-10-19 מדינת ישראל נ' טקלו

החיפוש הידני שערך החוקר בטלפון של הנאשם בוצע שלא כדין ובחוסר סמכות, שכן הדין אינו מכיר ב"דפדוף" במכשיר (הכרעת-דין, שלום נתניה, השופטת מרב גרינברג):

העובדות: נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו ארבעה אישומים לפי פקודת הסמים המסוכנים, בהם נטען כי בהזדמנויות שונות מכר סמים לקונים. את העבירות ביצע הנאשם באמצעות היישומון "טלגרם" שהותקן בטלפון סלולרי השייך לו. הנאשם פרסם עצמו ביישומון בכינוי "הבן של אדון שוקו", התכתב עם הקונים בצ'טים, סיכם את פרטי העסקאות וביצע אותן. המחלוקת בין הצדדים התמקדה בחוקיות החיפוש הידני שערך החוקר במכשיר הטלפון של הנאשם וקבילות תוצריו. 

נפסק: דיני החיפוש, לרבות הסמכות לבצע חיפוש בחומר מחשב וסמכויות החיפוש הנתונות לגורמי אכיפת החוק, מוסדרים במספר הוראת חוק, המרכזיות בהן סעיפים 23-31 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], התשכ"ט-1969. מטרת ההסדרה, לצד מתן סמכויות נרחבות למשטרה למלא כנדרש את תפקידיה באכיפת החוק, היא לתחום את סמכויותי, שהפעלתן כרוכה בפגיעה בזכויות הפרט, לרבות פגיעה בזכותו לפרטיות. 

בעוד חיפוש במקום יכול להיעשות בין בצו שופט מכח סעיף 23 לפסד"פ ובין בהחלטת שוטר, בתנאי סעיף 25 לפסד"פ, מקור הסמכות הבלעדי לחיפוש בחומר מחשב הוא קיומו של צו שיפוטי המתיר זאת, וביצוע החיפוש בגדרי תנאיו [עניין אוריך - בש"פ 7917/19]. הטעמים לכך ברורים ונעוצים במאפייניו של הטלפון החכם, ובהיקפה ועוצמתה של הפגיעה הפוטנציאלית בפרטיות הפרט בעת חדירה למכשיר הטלפון שבבעלותו. ככל שהמידע האצור במכשיר הטלפון רב ומקיף יותר, כך גדלה הסכנה האורבת לפרטיות האדם בעת חדירה למכשיר הטלפון שלו. הטלפון משמש גם ככלי עבודה בעבירות פליליות. חלק מיישומיו הן פלטפורמות לביצוע עבירות שונות, מעבירות סייבר ומרמה, דרך עבירות סמים ועד עבירות מין ופדופיליה. על כן הפיתוי להציץ בו ולו הצצה חטופה ולדלות ממנו ראיות מפלילות, שיובילו לקידום מהיר של החקירה - רב.

בפרשת אוריך יצק ביהמ"ש העליון לראשונה תוכן לגדר השיקולים שעל ביהמ"ש לשקול במסגרת האיזון הראוי בין צרכי החקירה לבין הפגיעה הצפויה בפרטיות כתוצאה ממתן צו החיפוש. בין השיקולים ניתן למנות את מטרת החיפוש, חומרת העבירה, סוג המידע שעשוי להימצא על המחשב, היקף הפגיעה שעשויה להיגרם לפרטיות בעל הטלפון או צד שלישי ופעולות חקירה שבוצעו עד למועד זה, לרבות חיפושים מוקדמים בחומרים שבוצעו של כדין והזיקה בין תוצריהם לבין צו החיפוש המבוקש. תנאי נוסף לפי סעיף 23א לפסד"פ הוא שהחיפוש יבוצע על-ידי בעל תפקיד מיומן. 

החיפוש הידני שערך החוקר במכשיר הטלפון של הנאשם בוצע שלא כדין ובחוסר סמכות. מדובר בחיפוש שנערך תוך חריגה בוטה מתנאי הצו, שלא על-ידי חוקר מחשב מיומן, ללא תיעוד וללא שהופקו כדין תוצריו, בניגוד לפסיקה ושלא לפי נהלי המשטרה. יש לדחות את הטענה שלא נערך במכשיר "חיפוש" אלא "דפדוף" בלבד. שכל פעולה שמבוצעת במכשיר הטלפון, לרבות לחיצה על כפתור הפעלת המכשיר מהווה חדירה וחיפוש בו [סעיף 23א לפסד"פ; עניין עזרא - רע"פ 8564/14]. המונח "דפדוף" אינו מוכר בדין או בפסיקה. פרשנותה של התביעה כי סעיף 32 לפסד"פ מאפשר גם חדירה לטלפון ללא צורך בצו, ולפי ראות עיניו של החוקר, נוגדת את הדין ופוגעת פגיעה אנושה בזכויות הנחקרים.

עוצמת אי החוקיות שהייתה כרוכה בחיפוש הידני שנערך ללא צו או עילה חוקית אחרת לעריכתו, בצירוף פגמים נוספים תוך הפרה בוטה וגסה של זכויות הנאשם להליך הוגן ולפרטיות, בהתחשב בכך שבלעדי החיפוש שנערך שלא כדין לא היו מתגלות הראיות, ובכך שערכה החברתי של התועלת בהקפדה על כך שחיפושים בטלפון חכם יערכו בסמכות ובפיקוח שיפוטי, בהתאם להוראות החוק, הפסיקה ונוהלי המשטרה, עולה על הנזק מפסילת תוצרי החיפוש, מביאה למסקנה, כי התקיימו דרישות דוקטרינת הפסילה. יש לפסול את תוצרי החיפוש. הנאשם הורשע בביצוע עבירה אחת בלבד של סחר בסם, במקרה בו הופקו ראיות עצמאיות וקבילות, וזוכה משלומת האישומים הנוספים.