ת"צ 14022-08-16 גלסברג ואח' נ' מידע כנסים בע"מ

סכומי פיצוי חסרי תקדים בתובענה ייצוגית לפי חוק הספאם (פסק-דין, מחוזי חיפה, השופט מנחם רניאל):

העובדות: התובעים הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד הנתבעת, בטענה כי זו שיגרה דברי פרסומת לנמענים רבים, ללא הסכמתם, ובניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. הנתבעת טענה, בין היתר, כי אינה מפרה את הוראות החוק וכי אינה עוסקת במכירת מוצרים או שירותים, אלא בארגון כנסים, וכי הודעותיה מבוססות על מאגר משתתפים ומתעניינים בכנסים. 

נפסק: הנתבעת היא חברת כנסים, המתקיימים בחסות לקוחותיה. מודל הרווח של הנתבעת אינו מבוסס על גביית דמי השתתפות בכנס, אלא על גבייה מנותני החסות, הנקבעת לפי החשיפה למשתתפי הכנס. הנתבעת ביצעה את דיוור ההודעות באמצעות ספקיות דיוור ישיר (כגון אקטיב טרייל), שהגישו לביהמ"ש קבצי נתונים ביחס להודעות. ביהמ"ש דחה את טענות הנתבעת ביחס לקבילות קבצי הנתונים וקבע כי הם מהווים רשומה מוסדית קבילה לפי ס' 36 לפקודת הראיות.

האם הודעות הנתבעת הן "דבר פרסומת"? המונח הוגדר בפסיקה באופן רחב, הכולל מסרים שנועדים למשוך את הנמען להתקשר עם המפרסם, או עם כל גורם שהמסרים נועדו לקדם את עסקיו, במישרין או בעקיפין. הגדרה רחבה זו חלה גם על הודעות המציעות הטבות לנמענים, כשהמטרה העומדת בסיס הודעות אלה היא לקדם את עסקי המפרסם. מטרת המסר לעודד את הנמענים להוציא כסף אינה חייבת להיות המטרה הדומיננטית של המסר כדי לענות להגדרה. די שהמסר נועד לכך שהנמען ייחשף לשירותים שמציע שולח ההודעה, באופן שיכול להוביל את הנמען להוציא כספים בקניית השירותים, במיוחד כאשר המפרסם מפיק תועלת כלכלית מחשיפה זו.

המסרים ששלחה הנתבעת עונים על ההגדרה של דבר פרסומת, מאחר שיש בהם כדי לעודד את הנמענים כדי להוציא כספים, בהיחשפות לפרסומות נותני החסות בכנסים השונים. בניגוד לטענת הנתבעת, עצם ההשתתפות בכנס היא שירות שהנתבעת מעניקה כדי להשיא את רווחיה, כך שהזמנה לכנס כזה או אחר היא הזמנה לקדם אינטרס מסחרי של הנתבעת באופן ישיר. הנתבעת אינה מעבירה את המסרים מטעמי אלטרואיזם גרידא. ה"מפרסם" הוא לא רק מי שאיתו תיעשה העסקה הישירה, אלא גם מי שתוכן הפרסומת עשוי לקדם את מטרותיו הכלכליות.

הסכמה למשלוח - הנטל להוכיח הסכמה למשלוח דבר פרסומת מוטל על הנתבעת. הסכמה העונה לדרישות סעיף 30א(ב) לחוק היא הסכמה מפורשת מראש ובכתב של הנמען. הנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח קיומה של הסכמה למשלוח דבר פרסומת. קובץ ההסכמות שהומצא על ידי הנתבעת והעדות מטעמה אין די בהם כדי להוכיח קיום הסכמה מפורשת ובכתב לנמענים המנויים במסגרת חברי הקבוצה. קובץ ההסכמות שהציגה הנתבעת לא הוגש כראיה קבילה וחקירת עד הנתבעת הובילה ממילא למסקנה כי הקובץ אינו מהימן ואינו מוכיח במידה מספקת את מתן הסכמות הנמענים. רישום כתובת IP בקובץ ההסכמות אינו מהווה הוכחה להסכמה כאמור. ממילא לא הוכחה הסכמה בכתב. לפיכך המסקנה היא שהנתבעת שלחה את דברי הפרסומת בניגוד להוראות סעיף 30א(ב) לחוק.

אם הייתה טעות נקודתית, בטענת הנתבעת, היא אינה מורידה מעצם העובדה שהתקיימה הפרה. טעות נקודתית יכולה להיות הסבר להפרה, אבל היא אינה משנה את העובדה שהייתה הפרה. נטל ההוכחה להראות כי קיימת קבוצת אנשים שנפגעה מהתנהגות הנתבעת מוטלת על התובעים, אך ככל שהנתבעת טוענת כי מדובר ב"טעות נקודתית", נטל הבאת הראיה עובר לכתפיה. הנתבעת לא הביאה כל ראיה או אסמכתא לטענה זו.

קיימת קבוצה כפי שהוגדרה בתביעה "כל אדם אשר קיבל דבר פרסומת אשר שוגר על ידי הנתבעת בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, וזאת בתקופה שקדמה להגשת התובענה נושא בקשה זו ובמהלך ניהולה, וספג עקב כך נזק". יש לקבוע את היקף הקבוצה לפי חוות הדעת שנעשתה על בסיס בחינת הקבצים שהמציאו חברות הדיוור. יש לקבוע כי בתקופה הרלוונטית שלחה הנתבעת 43,583,573 דברי פרסומת בדוא"ל ל-572,744 נמענים (מהם 44,137 נתנו את הסכמתם) וכן 716,360 הודעות מסר קצר ל-359,858 נמענים (הם 58,150 נתנו את הסכמתם). דהיינו, 830,315 נמענים, שכל אחד מהם קיבל בממוצע 47.5 דברי פרסומת.

חוות דעתם של המומחים מטעם התובעים מוכיחות את התקיימות הקשר הסיבתי בין שליחת דברי הפרסומת בניגוד לחוק לבין ההטרדה, עגמת הנפש והפגיעה באוטונומיה במאזן ההסתברויות הנדרש בהליך אזרחי. בהתאם לניסיון החיים ולשכל הישר, ובהתחשב בהיקף ההודעות המפרות שנשלחו על ידי הנתבעת, ובהיקף חברי הקבוצה שעומד על מאות אלפים, ועל פי מדיניות שיפוטית השוקדת למגר את תופעת שליחת הודעות הספאם, והרתעה מהפרות אלה, ובשים לב לפיצוי הסטטוטורי שנקבע בחוק, יש קובע כי גובה הפיצוי המגיע לחברי הקבוצה בגין כל הודעה שנשלחה אליהם בניגוד לחוק, הוא 100 ₪ בגין כל הודעת SMS ו-50 ₪ בגין כל 10 או חלק מ-10 הודעות דוא"ל.

ניתן צו עשה המורה למשיבה להימנע משיגור דברי פרסומת בניגוד להוראות הדין וכן צו עשה המורה למשיבה לכלול את שמה בכל דבר פרסומת המשוגר באמצעות מסרון ואת דרכי יצירת הקשר עמה לצורך מתן הודעת סירוב, לרבות באמצעות מסרון חוזר. הנתבעת תשלם לתובעים גמול בסך 400,000 ש"ח וכן תשלם לב"כ התובעים שכ"ט עו"ד בסך 2,340,000 ש"ח.