ת"צ 3468-09-14 רודד ואח' נ' די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ

ההודעות ששולחת Yes למנויים באמצעות מסך הטלוויזיה מפרות את הוראות חוק הספאם (החלטה, מחוזי ת"א, השופט רחמים כהן): 

העובדות: בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה בשיגור הודעות פרסומת למבקשים ולקהל לקוחות המשיבה, ללא קבלת הסכמה מראש, תוך הפרה נטענת של הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, כללי הרישיון של המשיבה וההסכם בינה ללקוחותיה. המשיבה עוסקת באספקת שירותי טלוויזיה רב ערוציים למנוייה בישראל (YES).

עניין הבקשה בהודעות אותן מציגה המשיבה למנוייה באמצעות ציוד הקצה של המנוי (כגון מסך הטלוויזיה), המכונות "yes-mail". בין ההודעות ששולחת המשיבה למנויים נכללות גם הודעות הטבה, במסגרתן מציעה המשיבה למנויים את מרכולתם של גורמים מסחריים שונים. נטען בבקשה כי משלוח הודעות ההטבה באמצעות yes-mail עולה כדי הפרה של הוראות סעיף 30א לחוק. המשיבה טענה, בין היתר, כי הוראות סעיף 30א אינן חלות על הודעות yes-mail.

נפסק: בקשת האישור הוגשה לפי פרט 1 ו-12 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. המשיבה מוכרת שירותי שידורי לווין למנוייה ובכלל זה למבקשים. בתור שכזו, יש לראותה כעוסק במסגרת יחסיה עם המבקשים – מנוייה. הצדדים אמנם חלוקים לגבי טיבן של ההודעות הנשלחות במסגרת yes-mail והאם יש להגדירן כ"דבר פרסומת". עם זאת, על פניו נראה שהמשיבה היא "מפרסם" כהגדרתו בסעיף 30א לחוק התקשורת. המבקשים הניחו תשתית ראייתית לכאורית לטענותיהם באשר לתופעה שעניינה קבלת הודעות yes-mail המכילות הצעה לרכישת שירותים של גורמים מסחריים.

הגדרת "דבר פרסומת" בחוק חלה גם על הודעות המציעות הטבות שונות, במטרה למשוך את הנמען להתקשר עם המפרסם שלא באמצעות מסר מפורש וישיר אלא בדרכים עקיפות. אין בטענות המשיבה בדבר היעדר תמורה כספית המשולמת לה כדי לגרוע מהאפשרות שהודעות ההטבה הן הודעות פרסומת. אף אם הודעות ההטבה אכן כוללות הטבה למנויי המשיבה ואף אם המשיבה מסבסדת חלק מעלות אותן הטבות, הרי שהטבות אלה לא נועדו לרווחתם של המנויים גרידא, כי אם לקידום ענייניה המסחריים של המשיבה וכחלק מהמאמץ לשמר את המנויים הקיימים ולגייס מנויים חדשים במטרה להשיא את רווחיה. נוסח ההודעות, לצד אינדיקציות נוספות, מבססים במידה הנדרשת בשלב זה את המסקנה שישנה אפשרות סבירה לראות בהודעות ההטבה ששלחה המשיבה כ"דבר פרסומת".

תחולת חוק הספאם על הודעות yes-mail: שבהסדר שקבע המחוקק נקבע איסור על משלוח דבר פרסומת בלא קבלת הסכמת הנמען באמצעות אחת מארבע דרכים: פקסימליה; מערכת חיוג אוטומטי; הודעה אלקטרונית; הודעת מסר קצר. המשיבה טענה כי משלוח הודעות yes-mail אינו נופל לקטגוריות אלה. הקושי מתעורר לכאורה ביחס לרכיב שעניינו העברת מסר הבזק "ברשת האינטרנט". הודעות yes-mail אינן מועברות דרך רשת האינטרנט, אלא דרך לווין. אף על פי כן, אין להיצמד לקריאה דווקנית של החוק וזאת לאור המאפיינים וטיבן של הודעות yes-mail ואין מקום לקבוע כי העברת מסרים דרך רשת הלווין אינה חוסה תחת הגדרת חוק התקשורת.

אף על פי שההתייחסות המפורשת לתקשורת הלווינית בחוק התקשורת מתייחסת לשידורים וזאת להבדיל מהאפשרות לשליחת הודעות, אין בכך כדי לקבוע שהחוק התכוון להחריג הודעות מסוג yes-mail, ואין מקום להבחין בין רשת האינטרנט לרשת הלווין ככל שהדבר נוגע לתחולת הסדר חוק הספאם. המבקשים השכילו לשכנע במידה הנדרשת בשלב זה, כי הגשמת התכליות שעמדו בבסיס חקיקת סעיף 30 א לחוק התקשורת מחייבת את הכללת הודעות ההטבה בגדרו. הוצאת הודעות אלה מגדרי האיסור שקבע המחוקק, תיצור הבחנה מלאכותית ולא ראויה, שאינה עולה בקנה אחד עם תכלית חוק התקשורת ועם הסטנדרטים אותם ביקש המחוקק להציב.

די בתשתית שהניחו המבקשים על מנת לקבוע, שבקשת האישור מעוררת שאלות משפטיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה באשר למשלוח דברי פרסומת על ידי המשיבה בניגוד לחוק התקשורת, ויש אפשרות סבירה ששאלות אלה תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה. בקשת האישור התקבלה.