ת"צ 3504-03-17 בן דוד נ' פלאפון תקשורת בע"מ

(החלטה, מחוזי חיפה, השופט מנחם רניאל): המבקש לא הסכים לקבל מידע שיווקי "עד אריכות ימיו".

העובדות: בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה בטענת המבקש להפרת הוראות "חוק הספאם" (סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982). המבקש טען, בין היתר, כי המשיבה שלחה אליו מסרון המהווה דבר פרסומת, ללא הסכמתו וללא מתן אפשרות הסרה. המשיבה טענה, בין היתר, כי המסרון נשלח על-ידי עובד החברה, לטובתו האישית, בניגוד לנהלים ותוך חריגה מסמכות וכי המשיבה אינה נושאת באחריות למעשי העובד. בנוסף, המשיבה טענה כי ההודעה אינה מהווה "דבר פרסומת". 

נפסק: התביעה מתאימה לקטגוריה הקבועה בפריט 12 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, לפיו ניתן להגיש תובענה ייצוגית כנגד "מפרסם", כהגדרתו בחוק הספאם. לאחר בחינת הפרמטרים הנדרשים, ביהמ"ש הגיע למסקנה כי מתקיימים התנאים המצטברים לאישור תביעת המבקש כתובענה ייצוגית, בעניינם של חברי הקבוצה. הוכח כי המבקש קיבל את המסרון והעובדה כי שבבקשת האישור לא צוין מספר הטלפון הנייד של המבקש, או שהוא בעלים או מחזיק בטלפון, אין בה כדי לשלול את קיומה של עילת תביעה אישית מצד המבקש. 

יש לדחות את טענת המשיבה לפיה לא הוכח ברמה הנדרשת כי ההודעה ששוגרה למבקש עונה להגדרת "'דבר פרסומת". עיון במסרון מושא בקשת האישור, הכולל את המילים "רצינו להציע לך הצעה אטרקטיבית לחזור אלינו לחברה", מלמד כי המסרון מציע הצעה שיווקית. מטרת המסרון לעודד הוצאת כספים מהמבקש, שכן עניינו בהחזרת המבקש להיות לקוח המשיבה. בשל כך, יש להשיב בחיוב גם על השאלה אם המשיבה היא בגדר "מפרסם". בניגוד לטענת המשיבה, המסרון מפרסם את עסקי המשיבה ונועד לקדם את מטרותיה.

המשיבה טענה כי עובד שלה בחר ביודעין להפר את הנחיותיה ונהליה. נהלים אלה אינם עוסקים בלקוחות פוטנציאליים, אלא בלקוחות המשיבה, ואינם חלים על התקשורת עם המבקש (שלא היה לקוח המשיבה במועד משלוח המסרון). לכן, לא ניתן לומר כי בשליחת המסרון הפר העובד את הנהלים. המשיבה לא טרחה להביא את תצהירו של העובד שלטענתה פעל שלא על דעתה וידיעתה, ולצורך עניינו האישי. יש להסיק מכך שהיה מעיד נגד גרסת המשיבה. על המשיבה היה להוכיח בכלים שברשותה את גרסתה העובדתית, ולא להסתפק בהבאת תצהיר של מנהל שאינו יודע את עיקר הדברים מידיעתו האישית, ומסתפק בשמיעת גרסה מעד שאינו נותן תצהיר ואינו עשוי להיחקר על גרסתו.

המשיבה סברה כי אין מדובר במסר המופץ "באופן מסחרי", שכן עסקינן במסרון בודד, שכמוהו נשלחו לאורך התקופה ל-30 עד 40 נמענים. מסרונים נשלחים באמצעות יישומון המאפשר לדעת כמה מסרונים בדיוק נשלחו. המשיבה לא הסבירה כנדרש מדוע לא הצליחה להתחקות אחר מספר ההודעות המדויק שנשלח ומחדלה זה רובץ לחובתה. המשיבה לא עמדה בנטל להראות כי מדובר בתקלה נקודתית. גם אם מדובר בתקלה נקודתית, היא אינה משנה את העובדה שהיתה הפרה (היא יכולה להיות ההסבר להפרה).

המשיבה לא הציגה כל ראיה ממשית ולא הוכיחה כראוי שמשלוח המסרון נעשה על-ידי העובד למטרותיו עצמו. הטענה שהמסרון לא נשלח למטרות המעביד היא תמוהה, שכן מתוכן המסרון עולה שמטרתו היתה לערוך הסכם בין המבקש לבין המשיבה. יש לדחות את טענת המשיבה מכוח סעיף 13(א)(2) לפקודת הנזיקין, לפיה העובד פעל ללא הרשאה ותוך חריגה ברורה מסמכות.

המבקש הסכים לכל היותר לקבלת מידע שיווקי בתקופת היותו לקוח, כפי שנאמר בהסכם ההתקשרות של המשיבה. לא נאמר בסעיף, וממילא המבקש לא הסכים, לקבל מידע שיווקי החל מהיותו לקוח, לאחר היותו לקוח, כאשר יחזור להיות אדם רגיל, ועד אריכות ימיו. המסקנה היא כי המבקש לא נתן את הסכמתו מראש ובכתב לכך שיישלחו אליו דברי פרסומת מטעם המשיבה ולפיכך מדובר בהפרה של סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת.

הוכח, במידה הראויה לשלב זה, כי למבקש קיימת עילת תביעה אישית נגד המשיבה בגין הפרת הוראות סעיף 30א (חדירה למרחב הפרטי של המבקש בעצם משלוח המסרון ופגיעה באוטונומיה). העובדה שהמסרון השיג את מטרתו מבחינת המשיבה, והמבקש התקשר איתה בשנית בשל קבלת המסרון, אין בה כדי לאיין את הנזק שנגרם בשל כך שהמשיבה בחרה בדרך פסולה כדי להביא את המבקש לחתום על הסכם חדש.