(פסק-דין, תביעות קטנות י-ם, הרשמת אפרת רחלי מאירי מרקוביץ): באנר בתוך תיבת הג'ימייל הוא "הודעה אלקטרונית" לצורך חוק הספאם.
העובדות: התובעת טענה כי הנתבעת שלחה לה 28 דברי פרסומת לתיבת הדוא"ל, ללא הסכמתה, ובניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. הנתבעת טענה כי אין מדובר בהודעות האסורות לפי חוק הספאם, אלא בפרסומות (באנרים) מובנות בתיבת הדוא"ל של התובעת ומוצגות בדמות הודעת דואר, תחת הסימון "פרסומת". הנתבעת הסבירה כי המודעות הללו מובנות בתיבות הדוא"ל של גוגל (Gmail).
נפסק: הפסיקה הרחיבה את משמעות המונח "פרסומת" לפי החוק, האוסר על שיגור דברי פרסומת ללא הסכמת הנמען. הדגש אינו בעצם הפרסום, אלא באי-מתן ההסכמה לקבלתו. על-מנת לקבוע האם הנתבעת הפרה את הוראות סעיף 30א לחוק יש לענות על 2 שאלות: האם ניתן לראות בבאנר כדבר פרסומת האסור במשלוח לפי החוק? והאם שיווקה של הנתבעת על-ידי גוגל, ללא שליטה מצדה, קושר אותה לעוולה?
אין חולק כי הנתבעת התקשרה עם גוגל העולמית בכדי לפרסם את שירותיה באמצעות שירותי גוגל. התובעת הסכימה לתנאי חשבון הדוא"ל עת פתחה אותו, לרבות הסכמה כללית לקבלת פרסומות. יש תחילה להידרש לשאלה האם הבאנר מהווה "דבר פרסומת". הנתבעת טענה כי שמירת הפרסומת אפשרית רק על-ידי שליחת הפרסומת לתיבת הדוא"ל הנכנס. לולא כן היא לא תישמר. על-מנת לפתוח את ההודעה ולשמור אותה, על התובעת לפעול באופן יזום ואקטיבי ולהעביר את ההודעה לתיבה. זו משמעות הבאנר.
דומה כי משלוח הבאנרים לתיבת הדוא"ל אינו אלא פיקציה ודרך להתיר את משלוח ההודעות באותו אופן ולאותה מטרה, אולם בדרך העוקפת את הוראות החוק, עת היא זרה לרוח החוק ותכליתו, ורוח חכמים אינה נוחה הימנו, אפילו יאמר כי בדין מותר להיעשותם. אפילו ואין הפרסומת תופסת נפח בתיבה, והיא מופרדת בבירור, מצוינת כפרסומת ונעלמת לאחר זמן קצר, הרי שאין מדובר בשליחת הודעה בודדת, אלא בהפצה מסחרית אף ללא יכולת של המקבל לצאת מרשימת התפוצה, אלא להמתין עד כי הבאנר יואיל בטובו להיעלם מעצמו.
אין מדובר בבאנר שקופץ עת נעשה שימוש באתרים שונים שהם המרחב הציבורי לכל משתמש בשירותיהם, אלא הוא מופיע חזותית כהודעה, כשזו פולשת למרחב הפרטי של המקבל בדמות תיבת הדואר האישית שלו. זאת, כשאין חולק כי הנתבעת מקבלת גמול מהפרסומים ולשם כך התקשרה עם חברת צד ג' המפרסמת אותה. טענה כי לבאנרים מוקצה מקום משלהם אין בה כדי להפחית מתחושת ההטרדה. העובדה כי בסופו של יום הפרסום אינו נשמר אין בה אלא כדי להכשיר את הפעולה תחת חסות החוק, כשהמטרה היא זהה - שיגור דבר פרסומת.
לא ניתן לומר כי הבאנר איננו "הודעה אלקטרונית". מדובר במסר בזק מקודד, המועבר באמצעות האינטרנט. השירות גורם לשליחת פרסומות אל נמען או קבוצה של נמענים. מי שעומד מאחורי כתובת ה-IP הוא הנמען. ייתכן ואין "רשימת תפוצה", אך החוק אינו דורש נמען מזוהה. לעניין הדרישה לשמירה ואחזור בדרך ממוחשבת, ביהמ"ש אינו רואה כל הבחנה בין שמירה באמצעות צילום מסך בנייד של הודעה או צילום מסך במחשב של ההודעה מתיבת הדוא"ל.
החוק נועד להגן מפני הטרדות ופגיעה בפרטיותו של הנמען ללא רשותו, באמצעות חדירה למרחב הפרטי שלו. הפרסומת מוצגת במרחב האלקטרוני של הפרט בתיבת הדואר הפרטיות שלו, גם אם אינה נכנסת דווקא לתוך תיבת הדואר הנכנס. מדובר ב"הודעה אלקטרונית" בגדר החוק. המחוקק לא בחר להגביל הודעה אלקטרונית רק לדואר אלקטרוני. אף כי קיימות דעות שונות בעניין [עניין כהן - ת"ק 5415-11-16; וגם ת"ק 5369-11-16].
יש לקבוע כי הבאנר בדוא"ל של התובעת מהווה "דבר פרסומת" האסור לפי החוק. חברת גוגל אינה משווקת של מוצר מסוים או שירות מסוים, אלא מפרסמת שירותים ומוצרים שמסופקים על-ידי חברות אחרות המשלמות לה על כך. לכאורה פעילותה מונגדת להוראות סעיף 30א לחוק. אין משמעות לעובדה כי התובעת נתנה הסכמתה כי יישלחו אליה פרסומים שונים. אין בהסכמה כאמור להתנות על הוראות סעיף 30א לחוק. בהתאם להוראות הדין רשאית היתה גוגל לשלוח לתובעת פרסומים רק ביחס לאותו "מוצר או שירות" שנרכש או שהנמען והמפרסם ניהלו מו"מ לרכישתו.
ברם, גוגל אינה נתבעת בתובענה. ההודעות הן בבירור פרסום של חברת "הוט". האם ניתן להטיל את האחריות על הנתבעת באשר מוצריה הם אלו שמשווקים באמצעות גוגל? האחריות בגין פרסום המנוגד לדין מוטלת על ה"מפרסם", כאשר הגדרת החוק רחבה. חיוב כספי מוטל בגין שיגור דבר פרסומת "ביודעין", כאשר המחוקק קבע חזקה לפיה הפרסום נעשה ביודעין והעביר את הנטל להוכיח אחרת על ה"מפרסם" הטוען לכך.
משהנתבעת נקשרה באופן חוזי עם גוגל, ששיגרה את דברי הפרסומת, יש מקום לבחון האם עומד לה הפטור הקבוע בסעיף 15 לפקודת הנזיקין. לא ניתן לראות במזמין, ולו לכאורה, כמי שהרשה או אשרר את הפעולות האסורות אך בשל כך שלא פקחו עליהן. לא הונחו ראיות המעידות על מודעות הנתבעת באשר לאופן הפסול שבו לכאורה התנהלה גוגל. התביעה נדחתה ללא צו להוצאות.