סע"ש 22573-02-16 אפריאט נ' איי.ג'י.אם.די. בע"מ

(פסק-דין, אזורי לעבודה ת"א, השופטת מירב קליימן): תביעת מועמד שטען כי לא התקבל לעבודה בנתבעת משום שבתמונת הוואטסאפ שלו הוא מצולם על רקע דגל הגאווה. 

העובדות: הנתבעת עוסקת בפרסום ושיווק באינטרנט. התובע הגיש מועמדות למשרה שפרסמה הנתבעת. לאחר ראיון עבודה הודיע נציג הנתבעת לתובע על קבלתו לעבודה והצדדים סיכמו, גם במסגרת תכתובת וואטסאפ, כי התובע יתחיל בעבודה למחרת היום. בהמשך היום הודיע נציג הנתבעת לתובע כי בסופו של דבר לא דרוש לנתבעת עובד נוסף.

התובע טען כי לא התקבל לעבודה בשל נטייתו המינית. לטענתו, בעת שליחת מספר הטלפון שלו דרך הוואטסאפ ניתן היה להתרשם מתמונת הפרופיל שלו, בה הוא מצולם על רקע דגל הגאווה, וכי בשל כך הודיעה לו הנתבעת על אי-קבלתו לעבודה. הנתבעת טענה כי החליטה שלא להעסיק את התובע משיקולים מקצועיים בלבד וכי כלל לא ידעה על נטייתו המינית של התובע, עד לרגע בו הטיח בה כי הסיבה לאי-קבלתו לעבודה נעוצה בכך.

הנתבעת הגישה נגד התובע תביעה שכנגד, שעניינה בלשון הרע, בשל פרסום פוסט בדף הפייסבוק של התובע, בו ציין כי הנתבעת לא קיבלה אותו לעבודה בשל נטייתו המינית. 

נפסק: עיקרון השוויון, מערכי היסוד של שיטת המשפט הישראלית, מעוגן בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988. שעה שעסקינן בטענה לאפליה בעת קבלה לעבודה, נטל ההוכחה מוטל על המעסיק להראות שלא פעל בניגוד להוראות סעיף 2 לחוק, אם דורש העבודה הוכיח כי נתקיימו בו התנאים או הכישורים לקבלתו לעבודה.

התובע התקבל לעבודה מיד בתום ראיון העבודה שנערך לו, בין אם סוכם עימו כי יתחיל למחרת ובין אם סוכם עימו כי למחרת ייחתם עימו הסכם עבודה. זאת לכאורה הוכחה כי אכן התקיימו בתובע התנאים והכישורים למלא את המשרה לה הגיש מועמדות.

אלא שביהמ"ש שוכנע כי במקרה זה לא היתה מסוימות וגמירות דעת בקבלת התובע לעבודה, שכן בסמוך לאחר קבלת התובע למשרה, חזרה בה הנתבעת מהחלטתה. על כן, אין לראות בקבלתו של התובע לעבודה במקרה זה הוכחה לכך כי התקיימו בו התנאים והכישורים למשרה, באופן בו מועבר הנטל אל הנתבעת להוכיח כי לא פעלה בניגוד לסעיף 2 לחוק.

בנסיבות בהן קבלת התובע לעבודה לא לוותה במסוימות וגמירות דעת, כאשר לא נחתם איתו בסופו של יום הסכם עבודה וכאשר מיד בסמוך לקבלתו הודע לתובע כי הוחלט שלא לקבלו, ספק אם התובע אכן עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו כי התקיימו בו התנאים והכישורים לצורך קבלה למשרה, באופן המעביר את נטל ההוכחה.

גם אם היה ביהמ"ש מגיע לתוצאה שונה, הרי שהנתבעת עמדה בנטל להוכיח כי לא פעלה בניגוד לסעיף 2 לחוק, שעה שלא הוכח כי אכן ידעה אודות נטייתו המינית של התובע עובר לקבלת ההחלטה שלא לקבלו לעבודה. מנגד, הוכח כי הנתבעת מעסיקה עובד בעל נטיות חד מיניות כמנהל בחברה וכי הדברים היו ידועים לה כבר בעת קבלתו לעבודה.

תהליך קבלת התובע לעבודה בנתבעת נוהל בצורה שיש עימה פגמים, אך לא היה נעוץ בו פגם שעניינו אפליה. לא נטען כי בראיון העבודה נאמר לתובע דבר מה שיכול להעיד על אי קבלתו למשרה מטעם מפלה כלשהו.

טענתו היחידה של התובע היא כי בשל תמונת פרופיל הוואטספ (שכידוע מדובר בתמונה ממוזערת), לה נחשף נציג הנתבעת לאחר הראיון, כאשר לא ברור בכלל האם ומתי נחשף אליה, או האם הגדיל את התמונה על-מנת לראות את דגל הגאווה על רקעו הצטלם התובע, שינתה הנתבעת את טעמה והחליטה שלא לקבלו לעבודה. הא ותו לא.

אין יכולת לקבוע כי הנתבעת ידעה על דבר נטיותיו המיניות של התובע טרם קבלת ההחלטה בעניינו ואין מקום לקבוע כי הנתבעת הפרה את הוראות חוק השוויון. בשל הטעם לפגם בהתנהלות הנתבעת מול התובע, מצא ביהמ"ש שלא לפסוק לטובת הוצאות משפט, אף כי התביעה נגדה נדחתה.

התביעה שכנגד: במסגרת פוסט שפרסם בפייסבוק התובע פירט את מהלך ראיון העבודה בנתבעת. יש באמירות שפורטו במסגרת הפוסט ובמסקנות אליהן הגיע התובע (בדבר אי-קבלתו לעבודה בשל נטייתו המינית), כדי לפגוע בשמה הטוב של הנתבעת, באופן המציג אותה כחברה המפלה עובדים על רקע נטייתם המינית, ויש בכך כדי לבזותה. פרסום מודעת הדרושים בצמוד לפוסט אינו משאיר מקום לספק באשר לזהות החברה. 

מאחר שההתבטאות נעשתה במסגרת פרסום פוסט בדף פייסבוק, הרי שמדובר בפרסום בכתב, אשר הגיע או יכול היה להגיע לאדם זולת הנפגע, וכאן כי הפרסום מקיים את דרישת סעיף 2(ב)(2) לחוק איסור לשון הרע. מרכיב הפרסום ומרכיב לשון הרע מתקיימים במקרה זה.

התובע אינו יכול לחסות תחת הגנות החוק, משאין מדובר בפרסום שהוא אמת ושנעשה בתום לב. בקביעת הפיצוי יש לשקול לחומרה את העובדה כי התובע לא הסיר את הפרסום אף כי הנתבעת דרשה זאת וכן כי מהתכתובת בין הצדדים עולה כי לתובע היתה כוונה לפגוע בנתבעת. התובע ישלם לנתבעת פיצוי בסך 15,000 ש"ח וכן הוצאות משפט עבור התביעה שכנגד בסך 4,000 ש"ח.