ת"ק 39585-08-16 כהן נ' מכבי שירותי בריאות

(פסק-דין, תביעות קטנות י-ם, הרשמת אפרת רחלי מאירי מרקוביץ): התובע טען, בין היתר, כי שיחה טלפונית שביצע אליו נציג הנתבעת (קופת החולים מכבי) מהווה "דבר פרסומת" לפי סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, המזכה אותו בפיצוי. כן טען התובע כי השיחה פגעה בפרטיותו. הנתבעת טענה כי שיחת הטלפון אינה אחת מדרכי המשלוח האסורות לפי סעיף 30א לחוק התקשורת. עוד טענה הנתבעת כי אינה "מפרסם" לפי החוק, שכן השיחה נערכה על-ידי צד ג' שעשה שימוש בשמה ללא ידיעתה. הנתבעת הדגישה את העובדה כי היא מוסד ללא כוונת רווח. נפסק -

מטרת סעיף 30א לחוק התקשורת היא לעקור תופעה של שיגור מסרונים ללא הסכמת הנמענים, שאינה אלא בגדר הטרדה. גם עידוד עקיף של שימור לקוח, הגברת החשיפה למותג, או פתיחת נתיב לקשר עמוק יותר עם מספק השירות עשוי להיחשב כדבר פרסומת. גם מוסד ללא כוונת רווח יכול וייכלל תחת כנפי הסעיף ולא תעמוד לו הגנה בגין אופי המוסד. בכל הנוגע לתחולת סעיף 30א לחוק התקשורת על שיחות שיווק טלפוניות באמצעות מענה אנושי, קיים חוסר אחידות בפסיקה וישנן פסיקות שרואות בכך הפרה. במקרה זה, מבלי להכריע אם מדובר בנציג הנתבעת, השיחות הטלפוניות שבוצעו על-ידי נציגה אנושית אינן נכנסות תחת תחולת סעיף 30א. המחוקק בחר לפרט בסעיף את דרך הפרסום האסורה על פיו לצורך תחולתו. שיחות אנושיות לא נכללות בפירוט רחב זה. מקום שהמחוקק בחר לפרט את דרכי התקשורת אולם העדיר דרך תקשורת שאף היא מקובלת, הרי שיש ללמוד מכך על הסדר שלילי. אין מדובר בחסר פרשני או לקונה, אלא בכוונת מכוון. המחוקק הדגיש ברחל בתך הקטנה כי שיחה המעבירה דבר פרסומת היא שיחה המעבירה מסר קולי מוקלט. הודעה "מסר קצר" עניינה מסרון הנשלח לנמען. אין משמעותה שיחת טלפון אנושית. עדיין יש להבחין בין הטרדה, ככל שתהיה, באמצעות שיחת טלפון אנושית, לבין הטרדה באמצעות שיחות קוליות מוקלטות, מסרונים לנייד או הודעות דוא"ל.

לא מן הנמנע כי הפרות חוזרות ונשנות עשויות במקרים מסוימים לעלות כדי הטרדה וכפועל יוצא להקים פיצוי מכוח סעיף 63 לפקודת הנזיקין (הפרת חובה חקוקה), עקב הפרת סעיף 30 לחוק התקשורת (הטרדה). על התובע להוכיח כי נגרם לו נזק וכי יש קשר של סיבה ותוצאה בין המעשה עליו הוא מלין לבין הנזק הנטען, משאין מדובר בפיצוי ללא הוכחת נזק. נותר לבחון האם התובע זכאי לפיצוי לפי חוק הגנת הפרטיות. סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות קובע כי פגיעה בפרטיות היא, בין היתר, "בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת". ככלל, לא כל פנייה של עוסק באמצעות שיחת טלפון אנושית שהנמען לא הסכים לה מראש תהווה "הטרדה" ותיכלל בגדר הפרת חוק הגנת הפרטיות. עם זאת, הפסיקה הכירה בכך כי בנסיבות מסוימות עשויות שיחות טלפון כפויות להיחשב כהטרדה בניגוד לסעיף 30 לחוק התקשורת ובניגוד לחוק הגנת הפרטיות. ביהמ"ש לא התרשם כי שיחת טלפון אחת מגורם בלתי מזוהה, שעל דרך המקרה הוא גם משווק, עולה כדי הטרדה. גם אם לתובע נגרמה אי נוחות אין היא מגיעה כדי הטרדה או הצקה ומשכך אינה מזכה בפיצוי. התובע ישלם לנתבעת הוצאות בסך 750 ש"ח.