ת"צ 27578-08-15 דהרי ואח' נ' מנקס אונליין טריידינג בע"מ ואח'

(החלטה, מחוזי ת"א, השופטת אסתר נחליאלי חיאט): המבקשים לא הניחו תשתית עובדתית ראויה לבקשתם לאישור תובענה כייצוגית לפי חוק הספאם. עם זה, אין לקבל הטענה כי התנהגו בחוסר תום לב בהגשת התביעה כי לא ביקשו להסיר עצמם מרשימת התפוצה.

העובדות: בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה טענת המבקשים להפרת סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. המבקשים טענו ל"הטרדה והצקה" בגין שיגור דברי פרסומת בדרך של משלוח מסרונים למבקשים ולחברי הקבוצה הנטענת, ללא הסכמתם, ללא אפשרות הסרה ותוך הסתרת זהות המפרסם. המשיבים טענו, בין היתר, כי כלל לא שלחו פרסום למבקשים או לאחרים, אלא שכרו את שירותיו של ספק בשם לוקאל מרקט בע"מ.

נפסק: יש לדחות את הבקשה. המבקשים לא הניחו תשתית ראויה ומספקת לבקשתם, ודאי לא כזו ההולמת תובע המבקש להיות "תובע מייצג". התשתית שהונחה היא תשתית דלה ולוקה בחסרים מהותיים שבנקל ניתן היה למלאם. ההליך הוגש ללא בדיקה ממשית, ממילא לא בדיקה מעמיקה. המבקשים העלו בכתב הבקשה טענות שונות חסרות תשתית בסיסית שאותן לא הוכיחו ובקשת האישור כפי שהוגשה אינה מתיישבת עם דרישות חוק תובענות ייצוגיות. ההתנהלות הדיונית של המבקשים היא המשך לכתב הטענות הדל שהגישו.

הבקשה חסרה תשתית עובדתית מספקת לדיון ולהכרעה בזהות "המשיבים" בבקשה. נותרה בעינה השאלה האם המשיבה 1 רלוונטית לטענות. המבקשים לא הציגו תשתית לקשר ולא ליריבות שבינם לבין המשיבים ולא הרימו את הנטל להוכיח תשתית ברמה מינימלית לכך שההודעות שנשלחו אליהם, כנטען, אכן נשלחו על-ידי המשיבים. המבקשים גם לא הניחו במסגרת הבקשה תשתית עובדתית מספקת להוכחת הקבוצה, תשתית הנדרשת לסוגיה היסודית אם יש מקום לבירור הטענות במסגרת תובענה ייצוגית. 

הגם שבקלות יכולים היו לקבל מענה לשאלות מהותיות העולות בסוגיה שמעלה התובענה, לא עשו המבקשים שימוש בכלים הדיוניים העומדים לרשותם. למעשה כלל לא הועלתה סוגיית המודעות, כאילו אין היא רלוונטית. תחת זאת הועלו רק תרחישים והשערות. אין לו לביהמ"ש יותר ממה שהניחו הצדדים בפניו ואין מלאכתו למלא תוכן הכרחי ומהותי בבקשת אישור תובענה ייצוגית מקום שהמבקשים עצמם לא עשו כך. לו המשיבה לא היתה 'קושרת' עצמה בתשובתה לבקשה הרי שממילא כבר בשלב זה היתה הבקשה נדחית בהיעדר תשתית עובדתית ליריבות בין הצדדים. המשיבה היא שציינה כי הזמינה את שירותי הפרסום (אך לא שלחה את הפרסום בעצמה) ובכך ביצעה, ולו חלקית, את מלאכת המבקשים אשר לזהות המשיבה הרלבנטית. 

התנאים לאישור תובענה ייצוגית קבועים בסעיפים 3,4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות. נראה לכאורה שהוראות סעיפים 3 ו-4 מולאו. כך הוגשה התביעה נגד מפרסם לפי חוק התקשורת (פרט 12 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות) והוגשה התביעה על-ידי מי שיש לו עילה אישית בתביעה. סעיף 8 לחוק קובע את התנאים שיש לבחון כדי לאשר את התובענה כייצוגית. 

בתשובתם לא חלקו על טענת המבקשים כי המסרונים שנשלחו למבקשים הם בגדר "דבר פרסומת" ומתייתר הדיון בשאלה זו. סעיף 30א(ב) לחוק אוסר על מפרסם כהגדרתו בחוק לשגר דבר פרסומת, בין היתר באמצעות "הודעת מסר קצר" בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען בכתב. לפיכך, טענת המשיבה כי מששלחו המבקשים את מילות הקוד ביקשו בעצם מיוזמתם להירשם לשירות המוצע ונתנו בכך את "הסכמתם" לקבלת דברי הפרסום, אינה מקובלת ואינה מתיישבת עם הוראות הדין. אין גם לקבל את טענת המשיבה לפיה המבקשים מתנהגים בחוסר תום לב בהגשת התביעה שעה שלא פעלו להסיר עצמם מרשימת התפוצה. שליחת ההודעה כמתואר בתובענה בלא קבלת הסכמת המבקשים מהווה הפרה של הוראות חוק התקשורת כלפיהם.

המבקשים לא הוכיחו ברמה הנדרשת כי מה שאירע להם (קבלת המסרון מהמשיבה ובו דבר פרסומת, ללא הסכמתם) אירע גם ל'קבוצת' תובעים להם עילת תביעה המצדיקה בירור התביעה כייצוגית. מכאן שהתנאי בדבר קיומה של קבוצה שמתעוררת בעניינה שאלה משותפת של עובדה ומשפט לא מתקיים במקרה זה. אף לא עלה בידי המבקשים להראות ברמה הנדרשת כי המשיבים היו מודעים לאופן הפסול שבו התנהלה לכאורה חברת הפרסום במשלוח דברי פרסומת שנועדו לקדם את השירות אותו הם מציעים. המבקשים כלל לא העלו את שאלת המודעות להתנהלות המפרה של הספק ששלח את דברי הפרסומת לנמענים ולא הניחו כל ראיה להוכיחה. הבקשה נדחתה. המבקשים יישאו בהוצאות בסך 20,000 ש"ח.