ת"פ 42667-02-15 מדינת ישראל - פמ"מ נ' לוריא

(הכרעת-דין, שלום ראשל"צ, השופט רפי ארניה): כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של אחזקת פרסום תועבה ובו דמותו של קטין (ס' 214(ב3) לחוק העונשין). לפי האישום, הנאשם נהג לגלוש באתרים בעלי תכנים פדופיליים וכן כי החזיק במחשב שבדירתו: א. מספר תמונות מוצפנות בהן נצפית קטינה, בחלקן בעירום; ב. כ-135 קבצי מחשב מוצפנים המכילים תמונות וסרטוני תועבה; ב. תמונות עירום רבות, חלקי ומלא, של בתו הקטינה. נפסק - 

  • בעקבות המידע שנאסף בחקירה, שהחלה בעקבות פניית האינטרפול, נערך חיפוש בבית הנאשם רק בנוכחות אשתו, למרות כי הצו שניתן על-ידי ביהמ"ש לחיפוש בביתו ובמחשביו של הנאשם כלל הוראה כי החיפוש ייערך בנוכחות שני עדים. הנאשם טען נגד חוקיות החיפוש ואילו המאשימה טענה כי אשתו של הנאשם ויתרה על זכותה לנוכחות עד נוסף. ביהמ"ש קבע כי החיפוש בוצע בנוכחות עד אחד בהסכמתה המודעת של אשת הנאשם וכי הסכמה זו שוללת את הצורך בנוכחות שני עדים. הוכחת שאשתו של הנאשם ויתרה על נוכחות שני עדים בחיפוש והסכימה כי החיפוש יבוצע בנוכחות עד אחת בלבד - היא עצמה.
  • לפי סעיף 214(ב3) לחוק העונשין, על המדינה להוכיח מעבר לספק סביר את שלושת יסודותיה העובדתיים של העבירה: אחזקת תמונה על-ידי הנאשם; התמונה היא "פרסום תועבה"; ובתמונה מופיעה "דמות של קטין". בנוסף, מאחר ואין מדובר בעבירת אחריות קפידה, נדרשת הוכחת היסוד הנפשי של הנאשם.
  • המדינה לא הוכיחה כי אחזקת ת/8 (תמונות של פניה מי שנחזית להיות קטינה ותמונות נוספות של איברי מין נקביים ללא פנים) ות/9 (תמונות תקריב של איברי המין של גבר ואישה, במהלך אקט של בעילה, ללא חשיפת פני המשתתפים באקט) מהווה עבירה על החוק. על אף החשדות הרבים, מבחינה ראייתית לא הוכח כי הדמות המופיעה בתמונות היא של קטין או קטינה או כי התמונות מהוות תועבה. לכל הפחות עומד לצד הנאשם הספק הסביר ולא ניתן לשלול את האפשרות כי אין מדובר בחומר תועבה או שאין מדובר בתמונות קטין. המדינה לא עברה את הרף הראייתי הנדרש במשפט פלילי לשם הוכחת חלקו זה של כתב האישום.
  • ת/24 - מקבץ של עשרות תמונות של בתו של הנאשם בעת היותה בת 5 - התמונות נמצאו על דיסק בארגז בבית הנאשם ומצולמת בהן בתו של הנאשם בעירום מלא, חלקי ובבגדים. יש לאפשר להנאשם ליהנות מהספק ולהימנע מקביעה כי תמונות אלה אסורות בהחזקה. מחד גיסא, אין ספק כי במשפחות רבות קיימות תמונות של ילדי המשפחה בצעירותם כשהם מצולמים בעירום, בתמימות. תמונות אלה מהוות לרוב חלק מהפולקלור והחוויה המשפחתית, ופשיטא כי אינן בגדר "תועבה".
  • מאידך גיסא, מדובר כאן בכמות רבה של תמונות של ילדה שכבר מזמן אינה תינוקת. על פניו ולכאורה התמונות אינן נחזות כתמימות או ככאלה שתיעדו רגעים ספונטניים באופ מזדמן והן יוצרות הרגשה קשה של חוסר נוחות. התחושה היא כי מדובר בתמונות החוצות את הגבול בין המותר והתמים לבין האסור והפדופילי ונראה כי יש מקום לאמירה לפיה הכמות הופכת לאיכות. עם זאת, ועל אף התחושה הקשה, לא ניתן לשלול את גרסת הנאשם שלא היתה כל כוונה פלילית מאחורי צילום ואחזקת התמונות וכי אינן מתמקדות במיניותה של הבת. המדינה לא הוכיחה מעבר לספק סביר כי התמונות עולות כדי "תועבה" וכי מתקיים בנאשם היסוד הנפשי המתייחס למהות התמונות כפרסום תועבה.
  • ת/10 ות/11 - מדובר ב-135 קבצים במשקל 207 GB, שלא ניתן לצפות בהם עקב הצפנתם על-ידי תוכנת הקרמלין. הרשעה בעבירה הנידונה ביחס לקבצים אלה אינה יכולה להתבסס על מראה עיניים אלא על ראיות נסיבתיות. במקרה דנן הוכח מעבר לספק סביר כי חלק נכבד מהקבצים הם קבצים שעליהם מופיע חומר תועבה ובו דמותו של קטין, האסור בהחזקה.
  • שמות הקבצים - אבן הראשה להכרעה בפרשה מצויה בשמות הקבצים שנמצאו במחשב הנאשם. עיון בשמות הקבצים מותיר מעט מאוד מקום לדמיון. למען הזהירות המתחייבת השמיט ביהמ"ש מרשימת 135 הקבצים את כל הקבצים בהם לא מופיע תיאור האקט המיני עצמו וגיל משתתפיו. לאחר השמטה זו נותרו 69 קבצים. חיזוק משמעותי לראיות המאשימה מצוי בקובץ הפדופילי ששיתף הנאשם באמצעות מחשבו. נקל לראות את סימני הזיהוי של קובץ זה, שהוא בוודאות פדופילי ואסור בהחזקה, גם בקבצים שבמחשבו של הנאשם.
  • המצאות תוכנת TOR במחשב הנאשם - במחשב הנאשם נמצאו תוכנות תור וקרמלין, שעצם הימצאותן מבססת עוד יותר את האישום בצורה משמעותית. ביהמ"ש נמנע במפורש מלתת משקל משמעותי להימצאות תוכנות לשיתוף קבצים במחשב הנאשם, שכן אלה תוכנות "ניטרליות" הנמצאות ברשות גולשים רבים ומשמשות מצע להעברת נתונים רבים, כגון קבצי מוסיקה וחומר נוסף שאינו אסור בהחזקה. האנונימיות שמאפשרות תוכנות אלה מחזקת את חופש הביטוי וחירויות הפרט. לא ניתן לאמר על תוכנות אלה כי לכשעצמן מצע לפעולות בלתי חוקיות. כך גם ביחס להימצאות תוכנת CC cleaner הנמצאת אף היא במחשבים רבים, המוחקת את עקבות השימוש באינטרנט ונועדה לשמור על פרטיות הגולש בעולם הווירטואלי.
  • אולם לא כך הם פני הדברים ביחס לתוכנת ה-TOR. תוכנה זו מהווה שער כניסה ל-"darknet", שניתן לגלוש בה בצורה אנונימית. המשתמשים ברשת האפלה יכולים להעביר ולשתף קבצים ביניהם באנונימיות מלאה, הרחק מהישג ידן של רשויות החוק. נוכח האמור, מהווה הרשת האפלה כר פורה לפעילויות בלתי חוקיות רבות, ובכלל זה שיתוף קבצי פדופיליה. עצם הימצאותה של תוכנה זו במחשב הנאשם מחזקת את המסקנה כי הקבצים הנעולים במחשב הם פדופיליים, שכן הם ניתנים להשגה רק ברשת האפלה, אשר הגישה אליה באמצעות מחשבו של הנאשם היא רק באמצעות תוכנת TOR.
  • אי מסירת סיסמת הכניסה לתוכנת הקרמלין - נושא אחר המחזק את האישום, באופן משמעותי, הוא הימצאות תוכנת הקרמלין וסירוב הנאשם למסור את סיסמת הפתיחה שלה. חוקרי יחידת המחשב לא הצליחו לפצח את התוכנה ועצם העובדה כי הנאשם משתמש בתוכנת הצפנה כה חזקה אומרת דבר מה נוסף על תוכן ואופי הקבצים המוצפנים. הנאשם לא מסר את סיסמת התוכנה על-מנת לאפשר את הצפייה בקבצים המוצפנים והסבריו לאי מסירת הסיסמה היו רבים, מגוונים וסותרים, שאין לתת בהם אמון. גם אם יש ממש בטענה כי מסירת הסיסמה חוסה תחת הזכות לאי הפללה עצמית (סעיף 47(א) לפקודת הראיות), הרי שחיסיון זה מתפוגג עת עלה הנאשם להעיד כעד הגנה.
  • גלישה וצפייה בחומרים בעלי שמות פדופיליים - חיזוק נוסף מצוי בעובדה כי מניתוח נתוני הגלישה של הנאשם עלה כי גלש וצפה בעשרות קבצים עם שמות פדופיליים, אם כי לא הוריד אותם אל מחשבו. אילו היה צופה באלה לאחר התיקון לחוק, הרי שגם צפייה זו הייתה פלילית ובת ענישה. יש בצפייה זו כדי ללמד על האובססיה של הנאשם לפורנוגרפיית ילדים. גם הימנעותו של הנאשם מלהגיע למעמד החיפוש היא סוג של "ראשית הודיה" או לכל הפחות התנהגות מפלילה התורמת למערכת הראיות של המאשימה.
  • המסקנה הלכאורית הנובעת מצבר הראיות, ובהסתמך על ניסיון החיים והשכל הישר, הוא כי לא יכול להיות ספק בכך שהקבצים שהוצפנו כוללים חומר פדופילי. נוכח הזהירות המתחייבת ובשים לב לעובדה כי הנאשם הודה כי הוא נוהג לצפות גם בפורנוגרפיה רגילה, מסקנה לכאורית זו מתייחס רק ל-69 הקבצים שבשמותיהם נכלל אחד מהביטויים האינדיקטיביים לתוכן פדופילי. אף תשובותיו והסבריו של הנאשם להימצאותם במחשבו של קבצים עם שמות פדופיליים אינה מניחה את הדעת ואף מחזקת את מערכת הראיות נגדו. הנאשם הורשע בעבירה המיוחסת לו.