ת"צ 40072-01-16 רפול נ' קבוצת אורמוש בע"מ

(החלטה, מחוזי חיפה, השופט ד"ר מנחם רניאל): בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה בהפרת סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. המשיבה עוסקת, בין היתר, בהפעלת אתר תוכן אינטרנטי העוסק בהתיישבות כפרית. לטענת המשיבה, השימוש באתר כפוף לתקנון וכי במסגרתו היא מאפשרת לגולשים להירשם לקבלת עלוני מידע הכוללים מידע, נתונים וחדשות. המבקש טען, בין היתר, כי המשיבה שלחה לו הודעות דוא"ל פרסומיות לתיבת הדוא"ל המשמשת אותו בעבודתו כעו"ד, למרות שלא נתן למשיבה את הסכמתו המפורשת לכך, וכי קיבל ממנה הודעה נוספת אף לאחר שהסיר עצמו מרשימת התפוצה. עוד טען המבקש כי מעולם לא ביקר באתר המשיבה ולא נרשם לקבלת ניוזלטר. המשיבה טענה, בין היתר, כי ההודעות אינן מהוות "דבר פרסומת" וכי עלוני המידע נשלחו למבקש על בסיס הסכמתו המפורשת, אותה נתן באתר המשיבה. נפסק - 
  • יש להידרש לבחינת התנאים לאישור התובענה כייצוגית, בהתאם לקריטריונים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות. תביעת המבקש מתאימה לקטגוריה הקבועה בפריט 12 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, לפיה ניתן להגיש תובענה ייצוגית "כנגד מפרסם כהגדרתו בסעיף 30א לחוק התקשורת..., בעילה לפי הסעיף האמור". על המבקש להראות כי קיימת לו עילת תביעה אישית וכן לעמוד בארבעת התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות. במקרה דנן לא מתקיימים כל התנאים המצטברים הנדרשים.
  • העילה העיקרית שבבסיס התביעה מושא בקשת האישור היא פרסום בניגוד לסעיף 30א לחוק התקשורת. הצדדים חלוקים בשאלה האם הניוזלטרים שנשלחו למבקש עונים להגדרת "דבר פרסומת" בחוק. המחוקק בחר במודע בהגדרה רחבה של המונח "מפרסם" - הגדרה המקיפה סוגים שונים של ביטויים שהמשותף להם הוא שבעקבותיהם הנמען, בכל דרך שהיא, יוציא כספים מכיסו.
  • עיון בניוזלטרים מעלה כי הם מכילים בין השאר הצעות ומבצעים לקניית בתים וקרקעות באזורים כפריים. מדובר במסרים המופצים באופן מסחרי, כשמטרתם היא שבסופו של דבר חלק מהנמענים יוציאו מכספם. מדובר ב"דבר פרסומת" והמשיבה היא בגדר "מפרסם".
  • יש לבדוק אם המבקש נתן למשיבה הסכמה מפורשת מראש. המבקש הצהיר כי לא הכיר את המשיבה קודם להודעותיה, לא ביקר באתר שלה ולא התעניין בשירותיה. הנטל להוכחת ההסכמה מוטל על המפרסם הטוען לכך. המשיבה טענה כי כל הניוזלטרים נשלחו למבקש עקב רישום כתובת הדוא"ל שלו במסגרת הרשמה באתר. טענת המשיבה לפיה תקנון האתר מהווה הסכמה לקבלת דוא"ל פרסומי ממנה דינה להידחות, שכן לא הוכח שהמבקש ביקר באתר ונרשם לניוזלטר, כך שממילא הוראות התקנון אינן רלבנטיות למבקש.
  • "לוג" ההרשמה של המבקש וצילום המסך מבסיס הנתונים של המשיבה, אינם מוכיחים כי ניתנה הסכמה מצד המבקש. המסקנה היא שהמבקש לא נתן את הסכמתו בכתב ומראש לכך שיישלחו אליו דברי פרסומת מטעם המשיבה, כך שמדובר בהפרה של סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת. המשיבה מוחזקת כמי שהפרה את החוק "ביודעין", שכן לא הוכיחה אחרת.
  • המבקש טען כי המשיבה הפרה את סעיף 30א(ד) לחוק התקשורת, שעניינו בהודעת סירוב. המשיבה טענה כי בכל הניוזלטרים מתאפשרת הסרה באמצעות לחיצה על כפתור וכי אי הסרתו של המבקש אינה הפרה של החוק, אלא תקלה טכנית נקודתית הקשורה לסנכרון בין שתי רשימות תפוצה שונות. תקלה נקודתית אינה מורידה מעצם העובדה שהתקיימה הפרה. היא יכולה להיות הסבר להפרה, אך אינה משנה את העובדה שהיתה הפרה, עקב תקלה. די בכך כדי לבסס עילה לפי סעיף זה.
  • המבקש טען כי המשיבה הפרה את סעיף 30א(ה) לחוק, שעניינו בחובה לציין בכל דבר פרסומת הודעה כי מדובר ב"פרסומת" וכן דרכי יצירת הקשר עם המפרסמים. כיוון שהמשיבה לא ציינה את המילה "פרסומת" בכותרת הודעות הדוא"ל, אף שהן פרסומת, וכיוון שההודעות אינן נושאות את פרטי המשיבה, הפרה המשיבה את הסעיף. המבקש הוכיח, במידה הראויה לשלב זה של הדיון, שהמשיבה הפרה את הוראות חוק התקשורת.
  • המשיבה טענה כי למבקש אין עילת תביעה אישית, מאחר שלא הוכיח את קיומו של נזק. המבקש טען כי נגרם לו נזק שהתבטא במטרד, הפרת מנוחה, עוגמת נפש, אבדן נוחות וזמן ושלילת אוטונומיית הרצון של הפרט. בשלב זה של הדיון, די בכך שהמבקש יוכיח כי לכאורה נגרם לו נזק. לפי סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות, מוסמך ביהמ"ש לפסוק לטובת מקבלי הפרסומות פיצוי בגין נזק שאינו ממוני. הטענה בדבר בזבוז זמן עבודה אינה נזק לא ממוני, אלא נזק ממוני שהמבקש לא הוכיח ואין מקום להידרש אליו. בזמן שהמבקש כן החליט לנקות את תיבת הדוא"ל שלו, הדבר היווה מטרד עבורו, מאחר שהיה עליו לעבור על הרבה הודעות. מתקיים ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה.
  • סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות דורש כי התובענה תעורר שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה. המשיבה אישרה כי למרות שהמבקש הוסר מרשימת תפוצה אחת, הוא נותר ברשימת תפוצה אחרת. התקלה הטכנית, כפי שהוסברה על-ידי המשיבה, מצביעה על כך שככל הנראה המבקש לא היה היחיד שקיבל הודעות גם לאחר ששלח בקשת הסרה. אין הסבר לאפשרות שהדבר קרה רק פעם אחת. נטל ההוכחה להראות כי קיימת קבוצת אנשים שנפגעה מהתנהגות המשיבה מוטל על המבקש, אך ככל שהמשיבה טוענת כי מדובר ב"טעות נקודתית", נטל הבאת הראיה עובר לכתפיה. נכונות המשיבה לתקן את הבעיות באתר איננה שוללת את עילת התביעה של המבקש ואת הטענה כי קיימת קבוצה של מקרים דומים. אף אם מדובר בקבוצה קטנה אין בכך לשלול את עצם קיומה.
  • הדרישה לקיומן של שאלות משותפות של עובדה או משפט מתקיימת, שכן לגבי הקבוצה ("כל אדם אשר קיבל הודעות דואר מהמשיבה ו/או מי מטעמה תוך הפרת הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת"), השאלות העיקריות הצריכות הכרעה הן האם שלחה המשיבה דברי פרסומת לקבוצת נמענים, שלא נתנו הסכמתם בכתב ומראש, או לקבוצת נמענים שהודיעו לה על סירובם לקבל דברי פרסומת. יש אפשרות שהשאלות העובדתיות והמשפטיות תוכרענה לטובת הקבוצה.
  • האם תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת? בנסיבות העניין, יש להשיב על שאלה זו בשלילה. המחוקק והפסיקה לא קבעו מספר מינימום של חברי קבוצה. גודל הקבוצה הוא שיקול שיש להביאו בחשבון בשאלה אם תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, או שמא יש להפנות את חברי הקבוצה המעטים לתביעות אישיות. 
  • יש לדחות את טענת המבקש כי הוכיח קיומה של קבוצה המונה 5,000 נמענים לפחות. הקבוצה הזכאית לפיצוי בגין נזקיהם אינם אלה שלא פתחו את דברי הדואר, אלא אלה שפתחו את הדואר, שנשלח להם ללא רשותם מראש. אנו עוסקים בחלק מאותם 10% מ-5,000 נמענים שפתחו את הקישור שנשלח על-ידי המשיבה. אמנם, גם אם מדובר בקבוצה מצומצמת אין הדבר בהכרח מחייב את הקביעה כי התובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. אלא שלענייננו מתווספות גם נסיבות ביצוע ההפרה, והעובדה כי המשיבה פעלה לתיקון הכשלים, כפי שאישר גם המבקש.
  • המשיבה היא חברה צעירה המעסיקה כ-10 עובדים, שעיקר עיסוקה בבנייה וקידום של אתרים. התובענה הייצוגית היא כלי חשוב לתביעת זכויות של ציבור גדול הנפגע ממעשה של גורם אחד המרכז בידו כוח רב (דברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות). לא הוכח שהמשיבה התעשרה שלא כדין בכך ששלחה את ההודעות האלקטרוניות. 
  • בשל המספר הקטן של חברי הקבוצה הצפויים (חלק מ-500 הפותחים את הניוזלטר), נסיבות ההפרה, מעמד המשיבה, חוסרת התועלת שלה בהפרה ותיקון ההפרות על-ידה מייד לאחר הגשת הבקשה, באופן שלא צפויים חברים נוספים בקבוצה, הגיע ביהמ"ש למסקנה כי ניהול התובענה כייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. הבקשה נדחתה, ללא צו להוצאות.