ת"ק 36199-11-15 אביהב נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ

(פסק-דין, תביעות קטנות ת"א, השופט עזריה אלקלעי): התובע טען כי הבנק הנתבע שלח אליו 26 דברי פרסומת בדוא"ל, בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. לטענתו, ב-12 מההודעות לא צוינה המילה "פרסומת" בכותרת ההודעה. הבנק טען כי הכתובות מהן נשלחו ההודעות הן של צדדים שלישיים וכי יש לחייב את מי ששלח את ההודעות בפועל. הבנק טען עוד כי הוא נעזר במשרדי פרסום ומחייב אותם לפעול כדין, כי התובע לא הוכיח את בעלותו בכתובת הדוא"ל, כי לא נגרם לתובע נזק וכי התובע נתן את הסכמתו למשלוח. נפסק -

הנתבע זימן את נציגי 3 מחברות הפרסום ששיגרו חלק מההודעות לתובע. העדים הציגו אישורים שהופקו ממחשבי חברות הפרסום, מהם עולה כי מכתובת הדוא"ל של התובע ניתן אישור למשלוח דבר פרסום בדוא"ל. ההודעות נשלחו מ-14 כתובות דוא"ל שונות ולא הובהר על-ידי הנתבע אילו הודעות נשלחו על-ידי מי מהחברות שייצגו העדים ולאיזה מהפרסומים שנשלחו מתייחסים האישורים שהוגשו על-ידי העדים. לא ניתן לראות את ההסכמות שניתנו על-ידי התובע למשלוח דברי פרסומת, לכל אחת מחברות הפרסום שנציגיהם העידו, כהסכמה למשלוח דברי פרסומת של הבנק הנתבע, באשר "הסכמת" התובע ניתנה בכל אחד משלושת המקרים, אגב התעניינות ברכישת מוצרים שאינם נוגעים לשירותי הבנק. זאת, הואיל ובהתאם להוראות סעיף 30א(ב)(3), על דבר הפרסומת להתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות במסגרתו נמסרו פרטי הנמען למפרסם. דברי הפרסומת כולם נשלחו לתובע ללא הסכמתו. בנוסף, בחלק גדול מההודעות נעדרה המילה "פרסומת" וכן כתובת המפרסם ושמו. אין לקבל את טענת הבנק כי הוא אינו אחראי לשיגור דברי פרסומת שנשלחו באמצעות משרדי פרסום חיצוניים. הואיל והתביעה עוסקת בדברי פרסומת שנועדו לפרסם את שירותי הבנק ועסקיו, הרי שהבנק הוא "מפרסם" לפי הגדרת החוק. החוק קובע חזקה לפיה מפרסם ששיגר דבר פרסומת בניגוד לחוק עשה כן ביודעין, ומטיל על המפרסם את הנטל לסתור חזקה זו. טענתו הסתמית של הנתבע, כי מאחר ושכר את שירותי חברות פרסום ומאחר ואלו התחייבו כלפיו בהסכם לפעול לפי חוק הרי שהוא עצמו פטור מאחריות למשלוח הפרסומים, אין בה כדי להרים את נטל ההוכחה המוטיל עליו לסתירת חזקת הידיעה.

אין מפרסם יכול לרחוץ בניקיון כפיו, רק מאחר ועשה שימוש בשירותיו של צד שלישי לצורך ביצוע הפרסום. על המפרסם להוכיח מה עשה, באופן פוזיטיבי, וכיצד נזהר מלשלוח דברי פרסומת המהווים "דואר זבל" לנמענים. אין די במסמכי ההתחייבות של חברות הפרסום שהציג הבנק כדי להרים את נטל ההוכחה כאמור. אין במסמכים אלה כדי לשחרר את המפרסם מאחריות כלפי התובע אליו שוגרו דברי הפרסומת, אלא לכל היותר להקים לו עילת תביעה נגד חברות הפרסום. כדי לעמוד בנטל, על המפרסם להקדים ולבדוק בטרם ההתקשרות עם חברת הפרסום, מה עושה חברת הפרסום כדי לעמוד בדרישות החוק (כיצד חברת הפרסום מקבלת את הסכמת הנמען, כיצד היא מפקחת על רשימת הנמענים, לבדוק כי דבר הפרסום עומד בדרישות החוק מבחינה צורנית וכי ניתנת לנמען אפשרות לבקש הסרה). אין מדובר ברשימה סגורה או בכללים נוקשים, אך חייבת להיעשות על-ידי המפרסם בדיקה מקדימה ברמה סבירה. המסקנה היא כי הנתבע הוא המפרסם ששיגר את דברי הפרסומת בניגוד לחוק. לאור העקרונות שהותוו על-ידי ביהמ"ש העליון בעניין גובה הפיצוי, לרבות העובדה כי הוגשו נגד הבנק עד כה לפחות 8 תביעות בנושא משלוח דואר-זבל, יש לחייב את הנתבע לפצות את התובע ב-750 ש"ח לכל דבר פרסומת וסה"כ 19,500 ש"ח. בנוסף, ישלם הבנק הוצאות בסך 2,000 ש"ח.