(דרום) 407/15 התובע הצבאי נ' רב"ט ר.ש

(הכרעת-דין וגזר-דין, ביה"ד הצבאי המחוזי במחוז דרום, השופטת סא"ל מאיה גולדשמיט): כתב האישום ייחס לנאשם עבירות של ניסיון לשימוש בסם מסוכן ושימוש בסם מסוכן. הראיות עליהן מבוסס כתב האישום הן אמרת הודאה של הנאשם בצירוף הודעות מפלילות שנמצאו במכשיר הטלפון הנייד שלו. הנאשם כפר במיוחס לו וטען ביחס לקבילות ומשקל אמרתו וכן התנגד לקבילות ממצאי החיפוש בטלפון הנייד. נפסק - נדחתה בקשת הנאשם לפסילת אמרתו. ההגנה טענה כי עריכת החיפוש במכשיר הסלולרי של הנאשם נעשתה באופן בלתי חוקי, משום שהסתמכות על הסכמתו של הנאשם מנוגדת להוראות סעיף 23 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969, הקובעת כי כי חדירה לחומר מחשב מחייבת צו שיפוטי. טרם ניתנה החלטה של ביה"ד הצבאי לערעורים בשאלת החיפוש במכשיר נייד, ללא צו שיפוטי ותוך הסתמכות על הסכמת בעל המידע. ביה"ד סבור כי משנקבע העיקרון המרכזי לפיו יש בעצם הסכמת הנחקר לחיפוש כדי להחליף את הצורך בצו שיפוטי, אין מקום לסייג את יכולת הנחקר להסכים לפגיעה שכזו רק בנוכחותו. בעצם הקביעה לפיה ניתן לראות בהסכמה כחליף לצו שיפוטי אין די, שכן יש לקבוע כי מדובר בהסכמה מדעת. יש להבהיר לנחקר כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש וכי הסירוב לא יפעל לחובתו. יש לערוך רישום מפורט בדבר מתן ההסכמה, באופן שיבהיר כי מדובר בהסכמה חד-משמעית, אחרי שהובהרו לנחקר משמעות הסכמתו וזכותו לסרב לעריכת החיפוש. הטופס שבשימוש מצ"ח לעניין זה תוקן מספר פעמים ומקום שבו הוא אכן מובא לידיעת הנחקר, הרי שיש בכך כדי לעמוד בכללים שנקבעו למתן הסכמה מדעת.

יש להעדיף את עדות החוקר לפיה הסביר לנאשם את האמור בטופס, לרבות בדבר הזכות לסרב לחיפוש. בנסיבות אלה, ניתן לקבוע כי ניתנה הסכמתו מדעת של הנאשם לחיפוש במכשיר הטלפון שלו. ההגנה טענה גם לחוסר מהימנות של התכתובות. אכן, לפי כלל הראיה הטובה יש להעדיף את הצגת ראיות המקור על פני העתקים. עם זאת, מגמת הפסיקה היא להקל על הצגת העתקים מהמקור, מקום בו אין תשתית ראייתית נאותה לחשש שמא ההעתק אינו מדויק, ולעבור מכללי קבילות לכללי משקל. בעניין זה, על-מנת להציג את ראיית המקור נדרש היה להותיר את מכשיר הטלפון של הנאשם בידי גורמי החקירה. מדובר בדרישה שהיא בלתי סבירה נוכח אופיו ומרכזיותו של מכשיר הטלפון בחיי הפרט כיום. מדובר בדרישה שאינה מתחייבת בנסיבות העניין נוכח היכולת לייצר העתקים למקור. הוכח שההעתקים שהוצגו למקור הם אמינים ומהימנים בנסיבות העניין. לסיכום - הונחה לפני ביה"ד אמרת הנאשם שלה ניתן משקל משמעותי. לאמרה זו קיימת תוספת ראייתית בעלת משקל משמעותי, בדמות תכתובת הטלפון, הקושרות את הנאשם לשימוש בסם, ומתייחסות לעבירה עצמה כך שהן עולות כדי סיוע. אשמת הנאשם הוכחה מעבר לספק סביר והוא הורשע בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. על הנאשם נגזרו 30 ימי מאסר בפועל לריצוי בדרך של עבודה צבאית, שלושה חודשי מאסר על תנאי והורדה לדרגת טוראי.