ת"צ 46065-09-14 בן חמו נ' Facebook Inc ואח'

(החלטה, מחוזי מרכז-לוד, השופטת אסתר שטמר): בקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית, לפי תניית שיפוט בהסכם בין הצדדים. בבקשת האישור המבקש טען כי פייסבוק הפעילה מנגנון ניטור להודעות פרטיות של משתמשים, קראה את תוכנן ועשתה בהן שימוש פסול; התעלמה מהדין הישראלי המחייב אותה לקבל את הסכמתם מדעת של המשתמשים לשימוש בתוכן ההודעות וכן לא רשמה את מאגר המידע שלה ולא נתנה הודעה מתאימה למשתמשים. במוקד בקשת הסילוק מצויה תניית שיפוט וברירת דין ב"הצהרת הזכויות ותחומי האחריות" שאותו מאשר כל המבקש לפתוח חשבון משתמש בפייסבוק. נפסק - 
  • ככלל אין לדון בטענות סף נגד אישור התובענה הייצוגית בהליך של בקשה לסילוק על הסף, אלא בגדר בקשת האישור עצמה, אולם העניין נמנה עם המקרים החריגים בהם יש לדון בנפרד בבקשה, וזאת כאשר הבקשה מבוססת על טעמים שיש בהם כדי להשמיט את הקרקע תחת בקשת האישור כולה. טענות בדבר תניית שיפוט זר וברירת דין הן טענות משפטיות הנוגעות לכלל חברי הקבוצה וראוי לדון בהן תחילה במסגרת דיון נפרד.
  • המבקש עתר להוציא מתיק ביהמ"ש את חוו"ד המומחה שצורפה לתשובת פייסבוק. מטרת חווה"ד היתה איון טענות המבקש כי ביהמ"ש בקליפורניה לא ידון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית כשכל הקבוצה התובעת בה היא ישראלית. לא היה על פייסבוק לצרף את חוות הדעת מלכתחילה לבקשת הסילוק ולא לתשובה לתגובת המבקש לה. אין משמעות מכרעת בשאלת קבלת חוות הדעת, שכן טענת המבקש עצמו אינה נתמכת בחוות דעת להוכחת עובדות הדין הזר. המסקנה היא שאין ראיה לכך שבית משפט בקליפורניה לא יסכית וישמע לטענות קבוצה ישראלית, בשל היותה כזו.
  • תניית שיפוט זר - עצם קיומה של תניית שיפוט זר אינה מפקיעה את סמכות ביהמ"ש המקומי. אף שנתון הדבר לשיקול דעתו, ביהמ"ש יטה לכבד הסכמים שבין הצדדים. בהינתן תניית שיפוט זר, השאלה אינה האם ביהמ"ש מוסמך לדון בתביעה, אלא האם רשאי בעל דין להשתחרר מהוראות ההסכם בו נקשר. סעיף 16.1 להסכם ההצטרפות קובע כי הדין החל על ההסכם הוא דין קליפורניה וסמכות השיפוט היא לביהמ"ש המוסמך בקליפורניה. התניה מפורשת וברורה ויש לקבל את טענת פייסבוק כי מדובר בתניית שיפוט זר ייחודית.
  • מה הדין לפיו יש לבחון את תניית השיפוט הזרה? בדיקת הנושא באמצעות הדין שהצדדים קבעו ביניהם מאשרת, כשלעצמה, את אותה בחירה ולכן שאלה אם ראוי להחילה. לא הוגשה חוו"ד בעניין הדין הפדרלי או המדינתי בקליפורניה בנוגע לתניית שיפוט בחוזה אחיד. בהעדר הוכחה של הדין הזר תחול "חזקת שוויון הדינים", לפיה במקום שלא הוכח הדין הזר חזקה שהוא זהה לדין הישראלי. קבלת טענת פייסבוק בדבר בחינת תניית השיפוט לפי הדין שנקבע בה תביא לתוצאה לפיה לא ניתן יהיה לבחון לפי דיני ישראל כל תניית שיפוט וברירת דין זר בחוזה אחיד, ולא ניתן יהיה לקבוע כי הן מהוות תנאי מקפח. בכך תסוכל האפשרות להגיש תובענה ייצוגית בישראל נגד נתבעים מסוג זה.
  • ייתכן שיש לשקול מחדש את משקלם של הכללים שלפיהם נקבעת סמכות ביהמ"ש בנוכחות תניית שיפוט ייחודית, בנסיבות מיוחדות כמו במקרה זה: לא פחות מ-4 מיליון משתמשים צברה פייסבוק בישראל. פייסבוק רואה בציבור זה ציבור ייחודי ובהתאם מנוהלים עסקיה גם בעברית. היא תרגמה את מסמכי ההצטרפות לעברית ונותנת שירותי תמיכה בעברית. אמנם המשתתף אינו משלם עבור השימוש, אך פייסבוק מנצלת את עצם השימוש לרווח מפרסומות. פעילות צרכנית זו היא בעלת היקף משמעותי במדינת ישראל.
  • בעוד שכללי ברירת הדין המקובלים מקנים עדיפות לתניית שיפוט שנקבעה בין הצדדים, ונותנים בכך עדיפות לספק שקבע כי ההתדיינות תהיה בחו"ל, ייתכן שהגיעה העת להתבונן בנושא מזווית שונה, נקודת המבט של הצרכן, בעיקר כאשר הוא צרכן של גופי ענק בינלאומיים. מדובר בחוזה אחיד, שמשמש ציבור גדול בישראל, כאשר פייסבוק התאימה את האתר לשימוש המשתמשים בישראל בעברית. ייתכן שזכות בעל קניין, שהפיץ אותו בעולם, להתדיין במקום מושבו ולא להיגרר למקום מושבם של כל צרכניו, מאבדת ממשקלה כאשר בעל הקניין אינו מפיץ את מרכולתו זעיר פה זעיר שם, אלא בין רוב תושבי המדינה.
  • לא ברור שמשקל זכותה של פייסבוק להתדיין במקום אחד בעולם, כפי שקבעה בחוזה האחיד, גבוה ממשקל זכות המשתמשים לזכות בסעד זמין בארצותיהם. נדמה שמי שמפיץ את מרכולתו כאמור צריך להיות נכון להיתבע בכל מדינה שבה הוא עושה עסקים בהיקף משמעותי. מדובר בעניינים צרכניים לעילא, שמראש ביקש חוק החוזים האחידים להגן עליהם. האמנם דווקא כאשר הפגיעה האפשרית מגיעה מחוץ לישראל, אך פוגעת במשתמשים מישראל, יסוג החוק מהגנה על הצרכנים כאן?
  • טענת פייסבוק כי אי אכיפת תניית השיפוט הייחודית תגרום להכבדה עליה נכונה, כנראה. אך ככל שמרכז הכובד עובר מנוחותו של הספק או היצרן לאינטרס המקביל של הצרכן, ואולי אף נוטה לטובתו - חוסר הנוחות האינהרנטי של הספק יילקח בגדר שיקוליו מראש. יש לבחון את תניית השיפוט הזר לפי הדין הישראלי (חוק החוזים האחידים - סעיפים 5(א), 4(8) ו-4(9)).
  • העניין דומה לזה שנדון בעניין PayPal, שם כלל הסכם המשתמש ב- PayPal תניית שיפוט לפיה סמכות השיפוט לביהמ"ש בסינגפור והדין החל על ההסכם הוא דין סינגפור. גם במקרה זה מדובר בתאגיד בינלאומי, המפעיל אתר חברתי עולמי ונותן את שירותיו למיליוני צרכנים בישראל. לצורך כך פייסבוק מפעילה ממשק בעברית והסכמי המשתמש מתורגמים לעברית. אין בעובדה כי השירות ניתן בחינם כדי להקנות לפייסבוק חסינות מהתדיינות בישראל, לפי הדין הישראלי (ביהמ"ש אף ציין כי פייסבוק מרוויחה מהפרסום באתר). תכליתה האמיתית של תניית השיפוט והדין הזר היא להרתיע את הלקוח הישראלי מפני מימוש זכויותיו המשפטיות. לכל הפחות מדובר בתניה שחזקה שהיא מקפחת. 
  • פורום לא נאות - דוקטרינת הפורום הבלתי נאות מאפשר לביהמ"ש לבחור שלא להפעיל את הסמכות המוקנית לו, אם השתכנע כי קיים פורום אחר, זר ו"טבעי" יותר להכרעה בסכסוך. לצורך החלת הדוקטרינה, יש להידרש ל-3 מבחנים: מבחן "מירב הזיקות"; מבחן הציפיות הסבירות של הצדדים לגבי מקום ההתדיינות; ומבחן השיקולים הציבוריים. הפורום הנאות לדון בתובענה הוא בישראל. אכן, קיימות זיקות גם לפורום הזר ואולם קיימות זיקות משמעותיות לפורום הישראלי. גם בחינת הציפיות הסבירות של הצדדים מוליכה למסקנה דומה. אין ללמוד מתניית השיפוט שנפסלה דבר אודות ציפיות הצדדים. באשר לשיקולים ציבוריים, הפורום הישראלי הוא הפורום שיש לו עניין אמיתי לדון בתובענה. לפורום יש אינטרס לשמוע טענתם של ישראלים שנפגעו לכאורה מפעילות של תאגיד בינלאומי הפועל בשוק הישראלי באמצעות האינטרנט.
  • ברירת הדין - פייסבוק טענה גם למחיקה על הסף מחמת שהמבקש לא טען את דין החוזה, שהוא הדין בקליפורניה. יש לבחון מה הדין שיחול על בקשת האישור, המושתתת הן על עילות חוזיות והן על עילות נזיקיות וכללי ברירת הדין שונים. באשר לברירת הדין בחוזים וכאמור לעיל ביחס לפורום, בחינת כלל הזיקות של החוזה מובילה למסקנה כי יש להחיל על התובענה את הדין הישראלי. בדיני הנזיקין, הדין החל על העוולה הוא דין מקום ביצועה. ביהמ"ש סבור כי העוולות הנטענות בוצעו גם בישראל וגם משום כך הדין החל עליהן הוא הדין הישראלי.
  • הטענה העיקרית בבקשת האישור היא כי פייסבוק מיירטת את ההודעות הפרטיות הנשלחות על-ידי המשתמשים הישראליים ועושה שימוש פסול בתוכנן. פעולת היירוט מתבצעת אמנם בשרתים מחוץ לישראל, אולם תחילת העוולה בכך שמשתמש מישראל שולח הודעה פרטית בישראל למשתמש אחר. פעולת שליחת ההודעה נעשית תמיד ממקום מושבו של המשתמש ולא ממקום הימצאות השרתים. על כן, תחילת העוולה בוצעה בארץ ויש להחיל עליה את הדין הישראלי.